周生彤、杜江等涉嫌侵犯商业秘密罪一案，侦查机关根据四川衡平司法鉴定所等机构所作鉴定意见，于《起诉意见书》中指控周生彤、杜江等人的行为涉嫌侵犯商业秘密罪。为充分保障犯罪嫌疑人周生彤、杜江等的合法权益，泰和泰律师事务所于 2019 年 10 月 11 日在北京邀请我国三位著名的刑事法专家和知识产权法专家，就本案的事实认定和法律适用问题进行了咨询和论证。 

参与论证的专家分别为： 

张明楷清华大学法学院教授、博士生导师；

周光权清华大学法学院教授、博士生导师；

郭禾中国人民大学法学院教授、博士生导师。

在对本案相关案卷材料认真查阅的基础上，参与论证的专家经充分研讨，一致认为：本案难以认定为侵犯商业秘密罪，宜作为民事纠纷予以解决。 

具体论证意见如下： 

一、本案的论证逻辑

侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。本罪的犯罪构成既要求行为人实施侵犯商业秘密的行为，给权利人造成了重大损失，也要求行为人在主观方面存在故意。

因此，在判断是否符合侵犯商业秘密罪的犯罪构成时，需要遵循以下递进的论证逻辑： 

二、本案商业秘密的权利归属存在争议，使得定罪基础被动摇“皮之不存，毛将焉附”。

在本案中，对周生彤、杜江等人的指控是立足于该商业秘密的权利人为新绿色药业。但是，如果这一点被质疑，那么，全案定罪的前提就不存在。 

一方面，客观证据表明相关技术信息是由海崴公司自行研发和设计出来的。

侦查机关讯问笔录已充分说明：海崴公司是按照新绿色药业提供的要求，对发药机进行设计和生产的。目前没有任何证据证明新绿色药业一方将图纸、软件交给了海崴公司。

相反，经过公证的有关证据表明，海崴公司曾应新绿色药业的要求，将相关图纸、软件交给了新绿色药业。公证取证的证据表明，在交给新绿色药业图纸之前，海崴公司还有多版图纸的初稿，包括每一版更新的图纸，而新绿色药业提交给侦查机关的“6 工位”发药机图纸，系由海崴公司移交的三维图还原而成，且资料、数据均残缺不全，难以与海崴公司掌握的全套图纸相提并论。

据此，完全可以认为该“6 工位” 发药机是由海崴公司研发设计出来的。

因此，虽然新绿色药业与海崴公司之间签署的是《6 工位半自动发药机制造合同》，该制造合同具有“批量购买”海崴公司设备的意味在里面，可以评价为买卖合同，但由于海崴公司并非是按部就班地生产发药机，“6 工位”半自动发药机技术也非凭空产生，而需要投入大量研发设计在其中，所以，又具有“委托技术开发”的意味在里面，也能评价为委托开发合同。

据此，能够认为：虽然双方签署的是制造合同，但结合合同本身的具体内容，应属于民法上的“混合合同”，新绿色药业要求海崴公司研发设计并批量生产“6 工位”发药机的合同囊括了研发设计和批量购买两个阶段，在性质上属于委托开发合同和买卖合同。 

另一方面，虽然双方曾就商业秘密的归属在合同中有过约定，但海崴公司有足够理由主张该技术信息归属于己方。 

不可否认，争议双方签署的《6 工位半自动发药机制造合同》约定：“6 工位半自动发药机图纸、软件及专利知识产权甲方所有，乙方不得以任何方式方法转让第三方或与任何第三方开展此半自动发药机的生产及合作，否则乙方每对外提供一台设备，应向甲方赔偿该类设备同等价格的违约金，由此造成的其他经济损失由乙方全部承担。”“乙方不得向第三方泄露其获知的甲方发药机图纸、软件及专利知识，以及其他商业秘密。否则乙方承担由此给甲方造成的一切损失。”

同时，《合同法》第341条规定：“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。

没有约定或者约定不明确，依照本法第 61 条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。”

这样一来，如果仅仅从形式上判断，似乎就可以认为：由于双方当事人之间就商业秘密的归属在合同中有过约定，依照该约定商业秘密就应归属于新绿色药业。侦查机关对此也持相同主张，但这一观点从实质判断的角度看，显然站不住脚。 

海崴公司根据本案相关证据完全可以主张商业秘密归属于本公司，主要理由是：

（1）即便认为该混合合同包含了委托开发合同和买卖合同，但新绿色药业并未就委托技术开发支付相应的对价，也就是说在研发设计的投入价值并没有被计算的情况下，双方就约定了所有知识产权归属于新绿色药业。按照权利义务相一致的原则，没有履行义务就无法主张权利，该商业秘密权实质上难以归属于新绿色药业；

（2） 研发设计的成本没有核算，没有覆盖到销售的每台发药机身上，新绿色药业事实上无权主张权利。如果考虑到：按照当时市场价格，新绿色药业采购价就是机器设备本身的价格， 同期其他地区的公司销售的低级别机器，价格都可能高于此“6 工位”发药机的价格，就很难认为新绿色药业为此支付了相应的研发对价；

（3）反观新绿色药业提出的研发费用， 其认为自身为研发“6 工位”发药机投入 800 余万元费用。如此巨大的研发成本，如果真的分摊到每台发药机的销售定价上，原来的定价应该不会那么低。从这个角度也进一步说明，海崴公司所销售的“6 工位”发药机定价未充分计入颇高的研发成本；

（4）再来对比一下该项技术信息的商业价值，如四川建明司法鉴定所所作的司法会计鉴定所指出的， 宝威科技 2015 年至 2017 年实现多工位调配机的收入为83931623.93 元，净利润为 20777305.08 元，2018 年实现多工位调配机的收入为 71590149.23 元，由此可见，该项信息技术蕴含的商业价值巨大。 

特别需要指出的是：在未支付研发对价的情况下，尽管双方就商业秘密归属存在约定，但由于客观给付上已经显失公平，且周生彤认为当时出于留住大客户的想法，不得已签订了该项约定，此时《合同法》中关于显失公平的条款就有适用余地。

如果上述约定不存在显失公平，那么双方约定的商业秘密归属一直有效；如果上述约定存在显失公平，受损害方就有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，当事人均有使用和转让该技术信息的权利。

《民法总则》第 151 条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形， 致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”显失公平条款中的“等” 包括双方当事人之间谈判能力不平等、议价能力存在明显悬殊等类似情形。

在本案中，新绿色药业为了控制海崴公司所生产的新机器不外流，要求在合同中约定知识产权归属于他们。

尽管海崴公司知晓这一约定的含义，但考虑到新绿色药业当时是海崴公司最大的买家，处于买方优势地位。且格式合同本身是由新绿色药业单方提供的，虽然里面嵌入了这一条不平等条款，但海崴公司为了取得大买家的订单，在双方谈判能力不平等的情况下被迫接受了这一约定。在该信息技术商业价值巨大、研发设计未支付相应对价，且双方谈判地位存在明显悬殊的情况下，可以认为新绿色药业主观上利用了海崴公司处于谈判劣势地位的情形。 

上述分析表明，本案关于商业秘密的权利归属并非是不证自明的，其尚存在较大争议。商业秘密权利人究竟是谁如果民事上存在较大争议，就不宜通过刑事案件予以处理，否则将突破法秩序统一性原则。因此，将本案作为民事案件处理更为合适。 

三、周生彤、杜江等人的行为不符合侵犯商业秘密罪的犯罪构成

（一）本案技术信息难以认定为刑法第 219 条所规定的“商业秘密” 本罪的行为对象为商业秘密。商业秘密必须具备以下特征：

（1）不为公众所知悉（非公知性、新颖性）；

（2）能够实际投入生产或者经营（实用性）；

（3）能够为权利人带来经济效益（价值性）；

（4）权利人对商业秘密采取了保密措施（保密性）。

在上述特征中，是否具有实用性和价值性的判断往往是一体的，即产品是否能够重复、批量生产， 是否有市场销售额，能够满足市场需求；是否具有保密性， 以是否签订保密合同、权利人是否支付保密费或者采取其他保密措施为判断依据。在本案中，存在争议的是相关技术信息是否具有非公知性。 

1、非公知性鉴定意见的法律地位 

实务中，相关技术信息或经营信息是否具有非公知性在上述特征中最难判断，所以通常会借助非公知性鉴定等手段予以辅助判断。这容易造成一种误解，即认为是否属于“商业秘密”应当由专业鉴定意见说了算。也就是说，是否构成侵权甚至犯罪，鉴定意见起到了“一锤定音”的效果，甚至 由此滋生出“以鉴代审”的现象。导致这种错误认识的原因在于未能清楚认识到刑法上所规定的“商业秘密”本身属于规范的构成要件要素，对其进行认定不完全是一个技术问题，而是一个法律认定问题，确切地说是一个刑法上的判断问题，不能仅仅通过司法鉴定予以简单认定。

近年来，《行政诉讼法》《民事诉讼法》《刑事诉讼法》等法律在证据条款的相关规定中，也都将原有的“鉴定结论”修正为“鉴定意见”，这种修改与上述理解也是相一致的，即司法鉴定观念实现了从“理所当然”到“可被质疑”的转变。“结论” 具有唯一性，而“意见”仅仅属于一种证据材料，并非当然地作为定案根据，也不具有绝对的可采性，还需要依靠法官根据其经验进行独立的法律判断。因此，尽管非公知性鉴定具有重要参考意义，但切不可过度拔高其法律地位。 

2.、刑法上“商业秘密”所要求的“非公知性”的具体判断 刑法上“商业秘密”的“非公知性”要求：

（1）相关信息尚未公开进入公众领域；

（2）通过正当手段（如研发、 反向工程等）获取该信息的难度很大。之所以还要求（2）， 是因为即便有的信息尚未公开进入公众领域，但如果通过正当手段很容易获取该信息，也难以在刑法上评价为“不为公众所知悉”。上述判断与民事领域的司法解释也能做到较好衔接。

最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 9 条规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：

（一） 该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

（五）该信息从其他公开渠道可以获得；

（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。从该条规定来看，相关信息尚未公开进入公众领域以及通过正当手段很难获 取是“不为公众所知悉”的两大重要判断标准。其中，前者虽然依赖科技查新等检索报告，但考虑到数据库的选择、查新的范围等局限性因素，这些报告也只是起到辅助参考作 用；后者则需要法官在司法鉴定之外再作进一步的审查判断。 

3、本案技术信息认定为具有“非公知性”存在明显疑问 

与会专家认为，本案技术信息在现有证据材料下，认定为具有“非公知性”存在明显疑问，理由如下： 

第一，关于“技术信息尚未公开进入公众领域”的论证， 虽然存在相关的鉴定意见书，但仍然存在以下重要疑问。

（1） 国家知识产权局专利检索咨询中心出具的《授权专利检索报告》，是按照专利法路径完成整个鉴定工作，而非按照反不正当竞争法路径进行，两部法律关于“非公知性”判断思路存在较大差异，属于适用法律不当。作为专利检索这种查法可以，因为专利是就整套技术方案去作比较，而作为商业秘密，是以一个个具体的秘点去作比较、比对，而不是拿整个方案去查询，商业秘密应该个别地去查秘点。查新的报告视作判断依据并不准确。凭此查新的报告认为秘点没有公开过，是不周延的。而且，检索范围仅局限于中文专利文献， 未达到充分检索的要求，难以作为“非公知性”的定性依据。

（2）四川省科学技术信息研究所出具的《科技查新报告》， 同样存在上述问题，其检索范围也仅限于四川省科学技术信息研究所自行选择的数据库和核心期刊的国内文献，所引用的比对文献均为中文专利文献，尚未达到充分检索的标准。 

第二，即便按照科学、充分的检索方法完成了“非公知性”的司法鉴定，这也只是初步证明了“该技术信息尚未公开进入公众领域”，通过正当手段（如研发、反向工程等） 获取该信息的难易程度，尚未得到必要说明。

例如，泰和泰律师事务所出具的《关于绵阳宝威科技有限公司等被控侵犯商业秘密罪有关技术秘密构成相关问题的法律意见书》中第19 到 21 页指出：“‘6 工位’发药机的基本构造、工作原理以及主要技术特征已经载于 2016 年以前所公开的专利文献中，研发制造具有相似结构和功能的中药发药机所需的主要信息均已被披露且处于公众可以获得的状态。”对此，侦 查机关如果不进一步补充证据对获取该信息的难以程度予 以确认，由于缺乏了“非公知性”成立的第二个要件，就很难认定为刑法上“商业秘密”所要求的“非公知性”。 

另外，还有两点疑问需要指出：

（1）卷宗内相关图纸 署名为成都宇亨，其成立时间为 2016 年 11 月 2 日，而本案保密时间为 2015 年 12 月 31 日，这明显存在疑问。（2）新绿色药业与本案有关的两项发药机专利，一项于 2015 年 6月 30 日申请，公开日为 2015 年 9 月 30 日（专利号：CN104943880A）；另一项于 2015 年 5 月 29 日申请，公开日为 2015 年 11 月 11 日（专利号：CN204750614U）。

据此，新绿色药业认为 2015 年 11 月 10 日之前与“6 工位”发药机有关的技术信息都是商业秘密。然而，宝威科技是在 2016 年 5 月才将“8 工位”发药机样机研发出来，且宝威科技第一份买卖合同生产出的“8 工位”发药机交给卖方企业的时间已经是 2016 年 6 月。此时，该技术信息早已公开（公开日期为 2015 年 11 月 10 日），那么，作为本案定罪基础的商业秘密早就不复存在了。 

4、本案商业秘密的同一性鉴定存在明显“硬伤” 

确定商业秘密是否具有同一性，是为了方便判断被控侵权人侵犯的是否正是权利人的商业秘密。商业秘密的权利人必须先行明确其商业秘密的范围，即明确秘点，作为行业惯例，清晰明确的秘点是界定商业秘密权利范围的前提。但目前关于同一性鉴定的司法意见存在以下明显疑问： 

第一，没有对当事人请求保护的技术信息秘点的具体内容进行明确说明，而这是同一性鉴定的根本前提。具体而言， 四川衡平司法鉴定所出具的鉴定意见书未对作为对比对象的秘点 A-I 的技术内容进行准确识别，未完全区分剥离公知技术信息及非技术信息内容，未准确表述构成各秘点的核心技术特征，未明确界定各秘点的权利边界，甚至用于对比的技术内容和秘点的技术内容不一致，导致鉴定意见存在明显偏差。 

第二，作为行业惯例，在明确秘点的前提下只需就具体秘点进行对比，而该鉴定意见书还就装置的技术特征、工作原理和最终实现的功能等进行对比，这些与秘点并无关联 性，无法反映被控侵权人的技术是否与权利人的秘点一致， 可以说没有实际意义。而根据其自主设计的权重计算两设备之间的综合相似度，在权重设定方面具有较强主观性，所得出的结论存疑。 

第三，关于秘点的同一性鉴定，也完全按照专利法路径进行，以专利同一性鉴定判断标准取代商业秘密同一性鉴定标准，这本身是不科学的。具体说来，该鉴定意见书关于同一性鉴定的判断标准采用的是《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第 17 条，即“专利法第 59 条第 1 款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容’，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。

等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”然而，在商业秘密的同一性鉴定中，既不可能依据权利要求书、说明书、附图这样的专利文件来确定权利保护范围，也没有专利中的等同概念。而是在具体判断时，以符合商业秘密要求的秘点逐一进行对比判断，进而得出是否相同、实质相同或不同的鉴定意见。

可以说，专利同一性鉴定与商业秘密同一性鉴定的判断思路存在显著差异，该鉴定报告以前者同一性的判断取代后者同一性的判断，存在严重错误。 

需要特别指出的是：“6 工位”发药机下位机程序和机械部分为海崴公司设计制作，而宝威科技的“8 工位”发药机除了下位机程序和机械部分外，上位机客户端是完全自主研发且与新绿色药业上位机客户端完全不同。

客户端是医院系统与发药机联结时不可缺少的载体，若没有它，发药机就是一堆废铁。作为商业秘密的技术信息若只停留在机械部分并不合理，因为机械部分只占一台发药机的四分之一。  

（二）本案关于侵犯商业秘密给权利人造成的重大损失的认定存在缺陷 侵犯商业秘密的行为，必须给权利人造成重大损失，才构成本罪。由于这里的损失是客观构成要件要素，如果损失数额难以准确认定，就无法定罪。 

对损失额的计算，要首先考虑权利人遭受的直接损失， 同时适当估量计算侵权人非法获利数额的大小。新绿色药业是制药企业，而非发药机设计制造厂商，其遭受的财产损失理应表现在药品销售减少方面，现有证据根本无法证实这一损失的存在，这也意味着本案发药机未必能直接给新绿色药业带来经济损失。

药企市场的竞争在根本上应表现为药品的竞争，而非发药机的竞争，其他药企没有使用海崴公司生产的发药机，也完全可以采购其他公司的发药机。事实上，市场份额更大的药企往往采购的是北京和利康源医疗科技有 限公司的发药机。而且，宝威科技的“8 工位”发药机投入市场，可能带来影响的也只是处于同业的海崴公司，这与新绿色药业没有关联。 

《起诉意见书》重大损失的认定有所缺失，相反，其将宝威科技 2015 年到 2018 年的收入、利润等列上去，意味不明。确实在我国司法实务中，有主张以侵权人生产、销售侵权品获利额认定“重大损失”，即“侵权人获利说”。

其理由是：侵权人非法获取商业秘密后自行进行产品生产和销 售，实际是用侵权产品抢占了权利人的市场份额，使权利人的利润遭受损失，大多数情况下两者相差无几，故在无法直接确定权利人的经济损失时，推定侵权人所获得的利益为权利人的损失，是一种相对合理的选择。

然而，侵权人的获利并不直接等同于权利人市场竞争利益的丧失，由于经济形势、国家政策、以及销售领域等各种因素的影响，权利人的损失程度与侵权行为远不可能达到一比一的比例关系，因此将犯罪嫌疑人获利直接认定为权利人的损失，这种做法极为粗糙。 

除此之外，《起诉意见书》中还明示了新绿色药业的研发费用，这一费用在事实上本身存疑（除了合同，没有确切的支付证明，更没有原始的图纸成果予以佐证），而且这一费用也不等于重大损失。

司法实务中虽然也存在少数判决， 提出以较易鉴定评估出确切数额的、反映商业秘密自身价值的市场评估价、研发成本、许可使用费等予以确定“重大损失”，即“商业秘密成本、价值说”，但商业秘密本身的价值原则上不能作为被害人的损失数额，其研发成本亦不能作为损失数额。

原因在于：对无形财产的犯罪只是破坏了权利人的独占使用权，权利人并未丧失商业秘密中的技术信息和经营信息，该信息对权利人仍有实用性和价值性，只是竞争优势下降了。

在商业秘密尚未泄露时，认为权利人商业秘密的财产性价值遭受完全的损失明显不妥。同时，商业秘密的研发费用与遭受的损失是两个不同的概念，两者基本没有等同性。所以，倘若本案确实存在侵犯商业秘密的情况，由此给权利人造成的重大损失之认定是存在缺失的。  

（三）行为人缺乏犯罪故意，其对自己的行为会侵犯权 利人的商业秘密不存在明知或“应知” 

本罪要求行为人在主观方面是故意，根据刑法第 219 条的规定，行为人对自己的行为会侵犯他人的商业秘密有明知或“应知”。这里的“应知”不是指应当知道，即不是指过失可以构成本罪，而是指推定行为人已经知道。由于周生彤是相关技术的发明人，即便按照《6 工位半自动发药机制造合同》的约定，知道“6 工位”发药机的商业秘密归属于新绿色药业，但对自己设计出来的东西，后来又经过不停地修改升级，研发设计出新的不一样的产品，则显然没有意识到 升级版的商业秘密还可能属于新绿色药业。

因此，其难以说存在侵犯新绿色药业的商业秘密的故意。而周生彤之外的杜江、文显东等人，只是提供技术，对新绿色药业的商业秘密无从知晓，甚至都不知道海崴公司与新绿色药业于《6 工位半自动发药机制造合同》中约定了知识产权的归属。

并且， 他们也没有义务去探究这些，在案证据也无法证明杜江、文显东等人主动探寻此事，并对商业秘密的归属存在明知或 “应知”。从这个角度来说，更不可能具有侵犯商业秘密的主观故意。 

四、论证结论性意见

综上分析和论证，与会专家一致认为：

（1）由于本案技术信息的权利人归属尚存在较大争议，根据刑法谦抑性原则，将本案作为民事案件处理更为合适。在民事案件中，法院完全可能判定新绿色药业与海崴公司所约定的保守商业 秘密条款显失公平，进而予以撤销，那么作为刑事案件处理的根基将不复存在；

（2）本案技术信息认定为具有“非公 知性”存在明显疑问，难以认定为刑法第 219 条所规定的“商业秘密”。作为行业惯例，清晰明确的秘点是界定商业秘密权利范围的前提。但目前关于同一性鉴定的司法意见存在着明显疑问，还不足以说明被控侵权人侵犯的正是权利人的商业秘密。本案关于“重大损失”的认定也有所缺失，无论是“侵权人获利说”，还是“商业秘密成本、价值说”，都存在明显疑问；

（3）本罪要求行为在主观方面是故意，现有 证据无法表明行为人对自己的行为会侵犯权利人的商业秘 密存在明知或“应知”。上述论证逻辑中，侵犯商业秘密罪的犯罪构成的每一环节之论证都极为重要，且环环相扣，任何一个环节出现疑问，都直接会影响本案的定性，进而得出无法定罪的结论。在现有证据材料的基础上，鉴于上述所有环节都出现了疑问，全案认定为无罪更为妥当。