内容提要: 《行政处罚法》赋予国务院部门规章行政处罚设定权与《立法法》关于部门规章仅具有执行性立法权限的规定相矛盾，也与《行政许可法》没有赋予部门规章行政许可设定权的内容不一致。设定行政处罚是重要的立法行为，应当符合统一的立法体制与依法行政的要求。从法制统一角度而言，应当修改《行政处罚法》关于行政处罚设定权的规定，并通过国务院进行规章清理逐步取消部门规章行政处罚设定权，保留其行政处罚规定权，从而使行政处罚的设定符合《立法法》的规定。

一、前 言

根据我国《立法法》第 71 条的规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定的立法性文件，为部门规章。制定于 1996 年 3 月 17 日的我国《行政处罚法》规定了国务院部门规章的行政处罚设定权，该法第 12 条第 1 款规定: "国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。"同条第 2 款规定: "尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。"同条第 3 款规定: "国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。"该条第 1 款规定了部门规章在上位法已经设定的行政处罚的行为、种类和幅度范围内的具体规定权，而第 2 款和第 3 款对于部门规章行政处罚设定权的规定，则实际上在法律上明确赋予了部门规章在相关领域还没有制定法律、行政法规状态下的行政处罚创制权。然而，2004 年 7 月 1 日起实施的我国《行政许可法》却没有赋予国务院部门规章任何行政许可设定权。同时，2000 年 3 月 15 日颁布的我国《立法法》在其第 71 条第 2 款对部门规章的立法权限作了限定性的规定，即"部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项"。作为立法基本法的《立法法》的这一规定非常明确地表明，部门规章不是创制性的立法，而只能是执行性的立法。因此，有必要根据《立法法》所确定的部门规章立法权限，从法制统一的角度对其行政处罚设定权进行合法性分析。

二、执行性立法: 我国《立法法》规制下的部门规章权限

从我国《立法法》的规范对象来看，部门规章属于立法的表现形式之一。 [1]而从行政法学的角度而言，部门规章属于行政立法的一种，其本质上是一种行政行为。 [2]对于行政立法，国内学者有多种表述。一般来说，"行政立法行为"的概念都是以行政机关作为形式标准界定的。 [3]但是，从性质上说，并非行政机关制定的所有规范性文件都属于行政立法。行政立法既应当从机关性质，又应当从制定法律规范的性质角度来界定，即只有行政机关制定行政法规范的活动才是行政立法。

自 20 世纪 80 年代末以来，我国行政法学界的通说认为，行政立法是行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。 [4]可见，包括国务院部门规章和特定的地方政府规章在内的行政规章和国务院的行政法规一样，都属于行政立法的范畴。"规章"首次作为一个立法术语出现，是在1982 年《宪法》中，其第90 条第2 款规定:"各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。"这一规定是我国国务院部委具有行政规章制定权的宪法依据。《行政处罚法》第 12 条则在对国务院部委规章的行政处罚设定权进行规定的同时，也规定了国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构享有与部委规章同等的行政处罚设定权，使国务院直属机构在一定范围内设定行政处罚有了基本法律上的依据。《立法法》则进一步肯定了上述法律和行政法规的规定，这部规范我国基本立法制度的宪法性法律在其第 71 条第 1 款规定: "国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。"这就使"部门规章"一词不但在行政法学理论上得到了肯定，也在立法制度上得到了进一步的确立。其后，国务院在其制定的《法规规章备案条例》第 2 条中对部门规章作了重申性的界定。由此，国务院部门规章属于我国行政立法的表现形式之一已经是一个不争的事实。"部门规章既是各部委履行职责的主要手段，又是国家法制体系的重要组成部分，它具有国家强制性，一经颁布，就在全国范围内具有法律规范力"。 [5]

在我国，行政立法并不是一个法律术语，而是行政法学上的概括和归纳，其涵义专指特定的行政机关所进行的立法活动。从行政机关从属于权力机关的宪法角度而言，行政立法所称的行政机关的立法，也仅仅是国家立法权的一种补充和例外。在很多国家，立法权属于国家权力机关是一般原则，而由行政机关行使立法权则是一种例外和补充，是权力机关立法的延伸和具体化。因此，行政机关立法必须要有法律的明确授权依据，并且应当由经过法律授权的特定的行政机关行使。如在英美国家，与我国行政立法相类似的概念是委任立法，它是指行政机关根据议会授权制定各种行政管理法规。 [6]在日本，其行政立法的含义则与委任立法等同。 [7]

虽然在理论上和制度中，我们已经明确承认部门规章的立法属性，但这类规章的制定主体毕竟属于国务院的部门，即国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。而作为国务院的部门，其职责必然就是执行法律和国务院的行政法规、决定、命令，其所制定的规章同样必须体现这种执行的性质，发挥其执行的功能。正因为如此，《立法法》第71 条在肯定国务院部门规章制定权的同时，在第2 款对其立法权限作了限定性的规定，即"部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项"。这一规定非常明确地表明，部门规章不是创制性的立法，而只能是执行性的立法。所谓执行性立法，"是指行政机关为了执行或实现特定法律、法规的规定而进行的立法"。 [8]因此，可以看出，部门规章应当以执行和实施法律和国务院的行政法规、决定、命令为主要功能。

有学者对此作了比较详细的论述，即这种执行性立法的"执行性"表明部门规章不应该是自主性立法、"职权立法"或创设性立法，部门规章应当出现在执行上位法或上位法明确授权时。具体而言，首先，其规定的具体内容范围，不超过上位法规定的内容; 其次，部门规章是将上位法的原则性规定或比较概括性的规定"细化"为比较具体的、可操作性的规定;最后，部门规章的实施性体现在它所规定的内容不能超出其职权范围。 [9]根据《立法法》的规定，"部门规章一定要有上位法才能制定，是非常明确的了"。 [10]这应当是从《立法法》范畴内对我国部门规章立法权限的直接诠释，也是我们从基本立法制度的角度认识部门规章立法权限的逻辑起点，更是部门规章在立法过程中必须遵循的"限度"。

因此，从我国《立法法》的规定而言，部门规章虽然是一种立法，但这种立法仅仅具有执行性，严格来说，它是一种在执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的过程中，"使权利义务具体化的立法活动"。 [11]其执行性立法的具体表现，不但要以执行法律和行政法规为内容，而且还要以执行并不属于法的渊源的国务院的决定与命令为内容，这就明显突出了其作为最高国家行政机关的部门对法律意志与国务院意志的执行功能。

三、部门规章行政处罚设定权: 与既有立法权限的矛盾与冲突

部门规章的执行性权限，决定了它不可能是一种创制性立法，而只能是一种以执行法律、国务院行政法规、决定、命令为己任的立法活动。据此笔者认为，《行政处罚法》第 12 条第 2 款以及第 3 款中关于部门规章拥有创设行政处罚的规定，明显地与《立法法》所规定的部门规章立法权限不相符合。

( 一) 行政处罚设定权是一种立法创制权

自《行政处罚法》颁布之后，"设定"一词便成为一个专门的法律术语而存在于我国的行政法律规范中，并与行政处罚的规定权相区别。2003 年 8 月颁布的《行政许可法》也在其第二章专门规定"行政许可的设定"，并在明确设定权的同时，对行政许可的规定权进行了规定。一般认为，"设定"是指对一项权力的创设和规定，"设定"不同于"规定"，主要区别在于设定有创设之意。〔 [12]因此，"行政处罚的设定是指国家机关依照职权和实际需要，在有关法律、法规或者规章中，自行创制设定行政处罚的权力，其特点是，国家机关依据职权自行创设，属于立法权的范畴"。与此相对，"国家机关在上一层次法律规范关于行政处罚规定的行为、种类和幅度内作出具体化规定，是一种规定权，属于执法权力范畴"。 [13]可以说，行政处罚的设定属于一种立法上的创制权的观点，已经基本被行政法学界普遍接受，很多学者都在其论著中阐述了这一观点。 [14]所以，"设定"使行政处罚从无到有，"规定"使行政处罚从有到有，无非更详细而已。 [15]更有学者简洁明了地给行政处罚设定权下了定义: 行政处罚设定，就是立法创造行政处罚，行政处罚的设定权，就是立法创造行政处罚的权力。 [16]笔者认为，从本质上看，行政处罚设定权就是一种创设行政处罚的权力，它可以使本来不属于行政处罚的行为，从法律制度的角度规定为应当受到行政处罚的行为，而行为人就有可能受到相应处罚。例如，《上海市公共场所控制吸烟条例》将在公共场所吸烟的行为规定为一种违法行为，并设定了警告和罚款的行政处罚。可以说，在上海市的公共场所吸烟应受到行政处罚，正是由上海市的这一地方性法规所创制的。

从法理角度而言，行政处罚是一种制裁性质的行政行为，它必然要损害被制裁者的既有权利。既然如此，创设行政处罚，就应当受到严格规范，以法律的形式对这种权力进行严格的控制。在世界各国，对行政处罚设定权的控制非常严格，一般都由议会掌控。因为哪些违法行为应处罚、实施什么种类的处罚、在某一种类中实施什么程度的处罚、由什么机关去实施处罚、该机关依据什么程序去处罚、受处罚人不履行义务时如何去强制执行、受处罚人在处罚过程中的权利义务，等等，这些无不涉及权利义务关系。正因为如此，行政处罚设定权通常由立法机关行使，其他国家机关和组织不得行使，以防止这些国家机关和组织从自身利益出发，通过设定行政处罚，侵犯公民受宪法保护的人身权和财产权。例如，奥地利《行政罚法》规定，行政处罚只依法律实施; 在德国，设定权集中在联邦议会，联邦政府和各地原则上不能超越联邦议会规定的原则另行设定新的行政处罚; 在美国，处罚的设定权由国会行使; 在日本，设定权主要集中在国会，内阁及内阁各省非经法律的特别授权不得制定罚则; 在意大利，设定权只掌握在国会和 20 个地区议会手中; 在新加坡，设定权集中在议会，行政机关只能依据议会的法令规定处罚的具体标准。 [17]各国对于行政处罚设定权的严格限制，正是基于行政处罚的设定权是一种立法上的创制权，而这种与限制和剥夺公民权利、增加公民义务相关的创制权，受到法律的严格限制，是理所当然的，这也是当代行政法强化对公民权利进行保护的一个具体表现。

因此，《行政处罚法》赋予部门规章设定行政处罚的权力，实际上就是赋予了其在行政处罚方面的创制权，这是与部门规章所具备的立法权限相违背的。

( 二) 赋予部门规章行政处罚设定权是"权宜之计"

我国行政规章分为国务院部门规章和地方政府规章。在研究部门规章行政处罚设定权时，不能不涉及到地方政府规章的行政处罚设定权问题。虽然，我国《行政处罚法》将特定的地方政府规章的行政处罚设定权与部门规章的行政处罚设定权分条规定。但无论是部门规章，还是特定的地方政府规章，其性质上都属于行政规章。因此，对这两者的立法权限就有进行比较的必要。

我国《立法法》第 73 条第 2 款规定: "地方政府规章可以就下列事项作出规定: ( 一) 为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项; ( 二) 属于本行政区域的具体行政管理事项。"由此看出，地方政府规章的立法权限范围，不仅是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定，还包括本行政区域的具体行政管理事务。地方政府规章既是执行性立法，也可以是一定程度上的创制性立法，即在属于本行政区域的具体行政管理事项的范围内，地方政府规章拥有一定的创制权。

《立法法》第73 条第2 款第2 项关于"属于本行政区域的具体行政管理事项"的规定并不是偶然的，它是立法政策上深思熟虑的结果。因为，"各地方间限于客观因素、自然环境或历史背景，都存有极大的差别，所以良好的行政权实施，必须因时、因地、因对象，采取不同的对策"。 [18]这正是部门规章与地方政府规章在立法权限方面的区别所在。也正是从这一角度而言，《行政处罚法》赋予地方政府规章在一定范围内的行政处罚设定权，既符合现实需要，又与地方政府规章具有一定范围内的立法创制权的权限相匹配，应当予以保留。

应当承认，在制定《行政处罚法》的过程中，对于包括部门规章和地方政府规章在内的所有规章是否应当具有行政处罚设定权，确实也曾经产生过争议。 [19]但这种争议并不是体现在部门规章与地方政府规章权限的不同上，而是体现在对规章功能的整体认识上。可以说，我们在制定《行政处罚法》时，对于部门规章和地方政府规章在立法权限上究竟有无区别是缺乏认识的。对部门规章与地方政府规章立法权限有不完全相同的认识，则是在我国《立法法》制定过程中以及颁布之后，并体现在《立法法》的具体条文之中。 [20]在《行政处罚法》制定之初，全国人大常委会相关部门撰写的著作也坦言，《行政处罚法》中对规章设定权的规定，应该说只是过渡性规定，随着法制的不断完善，规章设定行政处罚的权力应当是逐步消亡的。 [21]《行政处罚法》赋予部门规章和地方政府规章设定行政处罚的权力，是解决部分领域尚缺乏法律、行政法规，需要暂时性地通过规章或者说部门规章去进行管理的权宜之计。如果以部门规章单一的执行性立法权限加以对照，其行政处罚设定权作为行政管理的"权宜之计"或者"过渡性规定"的特征更为明显。

由此可见，既然是为适应行政管理需要而制定的"过渡性规定"，而且在《行政处罚法》颁布之后的《立法法》又明确规定部门规章仅仅具有执行性的立法权限而不具有创制性，那么这种与基本的立法制度所不相符合的部门规章行政处罚的设定权就有改革的必要。更何况，这种"过渡性规定"已经长达十几年，与我国行政法制建设，尤其是与我国行政立法制度规范与完善的要求不相符合。

( 三) 行政处罚设定权与行政许可设定权不统一

赋予部门规章行政处罚设定权，与《行政许可法》关于行政许可设定权的规定不一致。制定于 2003 年 8 月的我国《行政许可法》对部门规章，没有赋予任何行政许可设定权。《行政许可法》之所以作如此制度安排，正是因为遵循了《立法法》关于部门规章与地方政府规章在立法权限方面的区别性规定，是依照《立法法》对规章立法权限的规定所进行的立法。

行政处罚与行政许可是行政行为体系中最为重要、也是最为基本的两类行政行为。首先，行政处罚与行政许可在对公共利益的维护方面具有相同的目标。虽然，从行为的性质角度而言，行政处罚是对特定相对人的制裁性行为，而行政许可是对特定相对人的授益性行为。然而，对特定相对人违法行为的制裁，必定表现为对不特定多数人权利的保护，即公共利益的维护; 而行政许可中对特定相对人权利的赋予，也必然会使不特定多数人在不符合法定条件的情况下不能获得从事特定活动的权利，同样体现为对公共利益的维护。其次，从对行政行为进行规范的角度而言，行政处罚和行政许可都是在实践中实施频率较高且对当事人权利方面影响较为广泛的具体行政行为，其在依法设定与依法实施方面应当有基本相同的要求。我们从《行政处罚法》与《行政许可法》关于立法宗旨的规定中可以看出，两者的表述除了规范对象一个是行政处罚，一个是行政许可，以及语言的顺序有所不同之外，其他基本一致。由此可见两者在规范目的上的基本一致性。最后，从立法制度的角度而言，《行政处罚法》与《行政许可法》均为我国对基本行政行为进行规范的法律，该两部法律中关于行政处罚设定权和行政许可设定权的规定，都属于在特定行政管理领域赋予一定立法权的行为，都必须符合我国《立法法》确立的立法体制与依法行政的要求。可以说，《立法法》对部门规章立法权限的规定与限制，并不存在行政处罚与行政许可事项之间的区别。相反，从统一立法体制的角度而言，无论是对于行政处罚，还是行政许可，乃至于其他行政行为领域行政权的设定，在部门规章的立法权限方面，其规定应当是统一的。

四、走法制统一之路: 取消部门规章行政处罚设定权

法制统一是建设社会主义法治国家所应当遵循的基本原则。《立法法》也明确规定了法制统一原则。作为立法的表现形式之一的部门规章，其必须严格遵循国家的基本立法制度，着力维护国家的法制统一。笔者认为，对制定于《立法法》之前的《行政处罚法》中关于部门规章拥有行政处罚设定权内容进行修改，这是遵循法制统一原则的必然选择。

虽然，根据《行政处罚法》第 12 条第 2 款的规定，部门规章对违反行政管理秩序的行为，仅仅可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。而且，"罚款的限额由国务院规定"。《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》( 国发( 1996) 第13 号) 已经对此作出了具体规定。这就使部门规章的行政处罚设定权的权限范围受到了严格的限制。但是，对照《立法法》所规定的立法权限，以及与规范行政许可行为的《行政许可法》不赋予部门规章任何行政许可设定权的内容相比，其冲突与矛盾仍然非常明显。

此外，对特定行政相对人而言，行政处罚表现为对相对人权利的剥夺与限制，是一种行政法上的制裁，对其的设定理应要比体现为对特定相对人赋予权利的行政许可的要求更高。有学者甚至认为，对于行政处罚，只能由地方性法规以上的规范性文件予以设定。地方性法规以下的规范性文件，都不能设定行政处罚。 [22]

对于《行政处罚法》上关于行政处罚设定权的规定，有学者认为: "处罚法采取太概括授权的方式，让法律、行政法规、地方性法规及规章都可设立行政处罚，这种授权过于浮滥，造成几乎所有的行政处罚都可以轻易地获得了法规的依据，而非仔细的，且事前由立法者预估的法律授权。为了矫正这种'稀释'了行政罚必须要有法律依据的法定原则，也使行政罚之秩序可获得法治国家原则的保障，处罚法日后修法时应当加以调整。" [23]这一观点值得今后修改《行政处罚法》时予以参考。笔者也注意到，在行政法学界，已有学者认识到《行政处罚法》关于部门规章行政处罚设定权的规定与《立法法》关于部门规章立法权限规定之间的矛盾，其指出，对于《立法法》第 71 条第 2 款与《行政处罚法》第 12 条第 2 款之间的矛盾，可以有两种规则加以认识。一是新法优于旧法的规则，即根据《立法法》第 83 条后句的规定，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。依此规则，《行政处罚法》第 12 条第 2 款的内容在《立法法》施行( 2000 年 7 月 1 日) 之后即因与新法抵触而不能被适用。二是特别法优于一般法的规则，即根据《立法法》第 83 条前句的规定，同一机关制定的法律中特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。依此规则，如果《立法法》第 71 条第 2 款的规定属于一般规定，而《行政处罚法》第 12 条第 2 款的规定属于特别规定，那么即使二者之间存在矛盾，在行政处罚的设定方面，部门规章依然拥有创设性的立法权限。在这种适用不同的规则可能出现不同的结论的情况下，需要在具体案件中，针对具体问题作出应该适用哪项规则的选择和解释。 [24]

笔者认为，基于第三部分提出的三点考量，应当适用《立法法》中"新法优于旧法"的规则对上述问题加以处理，最好修改《行政处罚法》，取消部门规章的行政处罚设定权，从而使《立法法》第71 条第2 款的规定在行政处罚设定权领域得到具体实现。

五、结 语

取消部门规章行政处罚权并不是一个简单的事情，其必定有一个较为复杂的过程。据统计，目前，在我国 233 部法律、699 部行政法规、9000 多部地方性法规、5030 部国务院部门规章和 8960 多部地方规章中，95%涉及行政处罚项目。〔25〕可以估计，在 5030 部国务院部门规章中，包含对行政处罚进行设定的内容一定不在少数。要取消如此大量的行政处罚设定内容，其工程肯定"浩大"，工作肯定繁重。而且，相关领域的管理依据尤其是行政处罚的依据也将在一定时期内存在问题。然而，法制统一毕竟是我们建设法治社会所必须追求的目标，依法立法也应当是我们制定《立法法》的目的所在，行政处罚的立法应当符合基本的立法制度同样是我们推进行政法治、贯彻依法行政原则所应当遵循的准则。更何况，随着时间的推移，在行政处罚设定权不作修改的情况下，部门规章设定行政处罚的项目只会日趋增多，将来再取消部门规章的行政处罚设定权可能更加困难重重。

为此，笔者建议，在立法取消部门规章行政处罚设定权的前提下，由全国人大或者常委会进行授权，并明确在一定的时间段内，由国务院在对法规、规章进行经常性的清理过程中，逐步地对部门规章所设定的行政处罚项目进行甄别和清理。对于应当继续保留的行政处罚，可以以制定行政法规的形式加以设定。对于有些行政处罚，也可以由国务院在向全国人大或者常委会提出立法草案时吸收到法律之中。对于不再需要继续保留的行政处罚，应当及时予以取消。经过一段时间循序渐进的努力，可以使部门规章设定行政处罚的状况得到逐步的改变，逐渐使部门规章在行政处罚方面只具有对上位法所设定的内容进行具体规定的"执行性"功能，而不再具有行政处罚的创设性功能，从而使行政处罚的设定与行政许可的设定一样，符合《立法法》关于部门规章立法权限的规定。