摘要：在我国大力推进简政放权、全面深化行政审批制度改革之际，非行政许可审批将何去何从越来越引起社会的广泛关注。作为与行政许可并行的审批制度，非行政许可审批长期以来呈现过多、过滥问题，直接影响《行政许可法》有效实施。在全面深化行政审批制度改革过程中，尽管非行政许可审批作为一种审批类型被取消，非行政许可审批行为仍然会以某种形式长期存在，并且还会制约和影响简政放权、转变政府职能进程。因此，必须加大对非行政许可审批行为的司法审查监督力度，把非行政许可审批纳入法治轨道运行。

关键词：非行政许可，审批，司法审查

党的十八大以来，国务院把简政放权、加快政府职能转变作为本届政府开门的第一件大事，把深化行政审批制度改革作为重要抓手和突破口。经过两年多时间的稳步推进，“行政审批制度改革和政府职能转变工作取得重要阶段性成果。”[1]

应当说，在深化行政审批制度改革中，非行政许可审批的取消、下放、调整一直是国务院和地方政府关注的焦点，也是深化行政审批制度改革的关键。长期以来，非行政许可审批治理取得了一定效果，但并不尽如人意。其中一个重要原因就是缺乏对非行政许可审批的有效监督和司法审查。因此，在进一步简政放权、深化行政审批制度改革的当下，加强对非行政许可审批司法审查意义重大。

一、非行政许可审批的基本内涵

行政审批作为政府干预经济和社会生活的一种重要手段，广泛适用于各种行政管理活动中。从产生历史看，行政审批制度可以追溯到我国实行高度集中的计划经济体制时期，是作为计划经济体制的产物和重要组成部分而存在的。

在我国实行改革开放和建设社会主义市场经济时期，行政审批过多、过滥问题非常突出，行政审批制度始终处于被改革、取消、调整状态中。虽然每次改革都取得一定效果，行政审批数量短期内也会出现大幅减少，但是市场主体和社会公众对政府“松绑”感受并不明显，且行政审批繁衍能力极强，很快又会在前期减少的基础上大幅增加。特别是随着《行政许可法》的实施，行政许可设定权的刚性规则让一些部门和地方在执行《行政许可法》中悄然生成一个新的术语并被广泛使用，即“行政许可审批”，并且非行政许可审批也就堂而皇之地作为与行政许可并行的一种审批类别而存在。

所谓非行政许可审批是指“行政机关及其具有行政执法权的事业单位或其他组织根据申请，依照法律、法规规章或特殊的规范性文件设定的行政许可以外的其他审批事项，实施审批、审核、核准、同意、审查等行为，从而准予申请人从事某种特定活动或赋予其特定权利、资格的行为。”[2]

《行政许可法》第2条对行政许可的含义作了明确界定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其它组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。同时该法第3条又规定了不适用《行政许可法》的其他审批。

这说明《行政许可法》只调整部分行政审批行为，即具有行政许可性质的行政审批，而非行政许可审批被列为“不适用于《行政许可法》的其他审批”。非行政许可审批概念的出现，是伴随深入推进行政审批制度改革，尤其是在实施《行政许可法》过程中，为了规范那些不属于行政许可范围的审批事项，相对于行政许可而首先由实务界提出来的概念。

最早使用“非行政许可审批”这一概念的是时任国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室主任、监察部副部长李玉斌。

2003年12月29日，李玉斌在听取53个部门贯彻《行政许可法》座谈会上指出，要对本部门审批项目及其设定依据作进一步的清理、甄别、校对，并分清行政许可项目和非行政许可项目。

2004年6月，李玉斌在接受《瞭望新闻周刊》专访时提到“有约500多项审批项目，属于内部行政行为，涉及政府多方面的管理事务。这些项目尽管不在《行政许可法》的调整范围之内，但却是政府实施管理的必要手段，其中不少审批事项涉密程度高，政治性和政策性强，关系到国家安全和社会政治稳定。这部分项目拟以非行政许可审批的审批项目，以内部文件的方式予以保留。”[3]

2004年8月2日，国务院办公厅发布《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发[2004]62号）第一次以规范性文件的形式肯定了“非行政许可审批”，并成为地方政府清理非行政许可审批的重要标准和依据。

随后，国务院部门、地方政府陆续作出清理、保留非行政许可审批项目的规定。

应当说，非行政许可审批概念的提出是对我国行政审批现状的客观反映，也是对行政审批过多、过滥，难以全部纳入《行政许可法》适用范围的无奈之举。应当说，部分行政审批事项从行政许可中分离出来，作为“非行政许可审批”事项保留下来，这事实上规避了《行政许可法》的约束。[4]非行政许可审批一度被代指为“制度后门”和“灰色地带”，无形中在侵蚀着《行政许可法》的制度力量，甚至成为行政许可制度的掣肘性因素。

2014年4月22日，国务院下发《关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》。《通知》要求，清理工作要按照统一要求，分类处理，分步实施，该取消的一律取消，该调整的坚决调整，最终将面向公民、法人或其他组织的非行政许可审批事项取消或依法调整为行政许可，将面向地方政府等方面的非行政许可审批事项取消或调整为政府内部审批事项，不再保留“非行政许可审批”这一审批类别。

2015年5月10日，国务院下发《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》（国发[2015]27号），在前提大幅减少部门非行政许可审批事项的基础上，再取消49项非行政许可审批事项，将84项非行政许可审批事项调整为政府内部审批事项。今后不再保留“非行政许可审批”这一审批类别。

非行政许可审批具有以下几个特点：

一是从形式上说，非行政许可审批是依申请的行政行为。所谓“依申请”是指只有在相对一方当事人提出申请的情况下，行政机关才能启动审批程序，并决定是否审批。没有相对一方当事人的申请，行政机关不得主动为之。

二是从内容上说，非行政许可审批事项的内容，主要包括行政机关内部审批(即有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批)、政府行使产权人对有关资产管理的审批、政府财政优惠待遇审批（主要是政府基金使用、税费减免、进入政府产业园区等事项）、授予荣誉称号审批和宗教民族政策性事项审批等。实践中，非行政许可审批事项要远远超出上述范围，大量应当纳入行政许可范围的事项被作为非行政许可审批事项来处理。因此，实践中对于应当纳入行政许可的事项，行政机关却以非行政许可审批的方式进行处理的，都应当纳入司法审查的监督范围。

三是从性质上说，非行政许可审批是具有法律意义的行政行为。行政机关根据相对方当事人的申请作出的审批行为具有法律效力，具有行政行为确定力、公定力和执行力。

四是从法律依据上说，非行政许可审批的法律依据不是《行政许可法》，部分非行政许可审批有法律、法规依据，但是多数非行政许可审批依据位阶较低，往往是规章甚至是规章以下的规范性文件。

二、非行政许可审批司法审查的法理基础

《行政许可法》自2004年7月1日施行以来，非行政许可审批作为《行政许可法》的“法外之地”，在不断侵蚀《行政许可法》制度刚性和实施效果。并且作为经济社会事务和公众生活的事前监管的重要手段之一，非行政许可审批因其存在的设定主体混乱、认定标准不一、数量相差悬殊、名称使用不规范、缺乏必要监管等问题，容易对经济社会发展、市场秩序以及公众合法权益造成侵害。

长期以来，非行政许可审批大多具有规范性文件的依据，一旦实施后也较为隐秘，即便当事人的合法权益受到非行政许可审批的侵害，真正寻求司法救济的情形为数不多，这也是这么多年来非行政许可审批大量出现且呈迅猛发展势头的重要原因之一。

因此，中国在简政放权、全面深化行政审批制度改革的今天，按照国务院规定，今后不再保留“非行政许可审批”这一审批类别，那么改革成果能否得到巩固，一些部门和地方出于维护自身利益目的，是否会想方设法让非行政许可审批改头换面继续存在，这除了要加强制度建设外，更重要的是在制度落实中加强监督，特别是发挥司法审查的监督作用，把非行政许可审批纳入司法审查范围。这对于保障全面深化行政审批制度改革顺利推进、巩固改革成果，有着十分重要的意义。

1．我国简政放权、转变政府职能以及全面深化行政审批制度改革迫切需要把非行政许可审批纳入司法审查的监督范围。

当前，中国经济发展转向新常态，行政体制改革进入新阶段，必须加快政府职能转变，其中一个重要方面是由重视事前审批转为重视事中事后监管。

全面深化行政审批制度改革是行政体制改革的关键环节，全部取消非行政许可审批目标任务能否顺利完成，特别是地方政府及其部门是否会把非行政许可审批事项变相审批，赋予行政相对人对于非行政许可审批提起行政诉讼的权利显得尤为重要。

2015年5月10日，国务院下发《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》（国发[2015]27号）规定，今后不再保留“非行政许可审批”这一审批类别。调整为政府内部审批的事项，不得面向公民、法人和其他社会组织实施审批；审批部门要严格规范审批行为，明确政府内部审批的权限、范围、条件、程序、时限等，严格限制自由裁量权，优化审批流程，提高审批效率。今后，全面深化行政审批制度改革迫切需要司法跟进，让国务院部门和地方政府及其部门对于非行政许可审批的适用必须接受司法审查的严格监督，由此可以防止行政审批制度改革后，一些部门和地方滥用行政审批权，还继续变相使用非行政许可审批。

2．《行政许可法》的有效实施和功能发挥迫切需要把非行政许可审批纳入司法审查的监督范围。

我国《行政许可法》的制定，是在社会经济基础尚未充分发育的背景下进行的制度变革，立法理想与社会实践之间存有差距。为了避免《行政许可法》实施后可能出现的监管漏洞，通过“非行政许可审批”的概念，为一些法律依据位阶过低的行政许可继续存在提供依据。实践中，由于非行政许可审批与行政许可之间界限模糊，导致行政机关任意设定非行政许可审批事项和非行政许可审批范围的扩大。[5]这无形中也导致《行政许可法》实施以来的尴尬局面，行政许可数量和适用范围远没有非行政许可审批那样多、那样广。

因此，《行政许可法》颁布已有12个年头，由于长期以来行政许可与行政审批的关系不明确，相互交叉重叠，使得《行政许可法》实施效果并不理想。特别是一些非行政许可审批事项当中混杂着行政许可项目。有的事项与《行政许可法》规定的行政许可事项难以看出本质差别。如果我们任由《行政许可法》长期闲置不用，却另起炉灶使用一个概念模糊、使用混乱的非行政许可审批，虽然这是对现实的迁就，但是这本身就不是法治思维，这最终只会导致应该取消和重点解决的非行政许可审批事项问题难以解决。

简政放权就是要把本属于市场、企业、公众、社会组织和地方政府的权力交出去，充分尊重它们的权利和发挥它们应有的作用。实践中，简政放权能否取得成功，关键在于数量庞大的非行政许可审批事项是否取消、下放和调整。这既需要按照我国社会主义市场经济的要求及时修改《行政许可法》，增强《行政许可法》的明确性和可操作性，又要求严格依法规范行政审批，大幅压缩非行政许可审批的存在空间。

为了促进《行政许可法》有效实施，赋予法院对非行政许可审批的司法审查权，自然有助于把一些部门和地方变相审批行为纳入司法监督范围，更有助于社会尊重和严格适用《行政许可法》。

3．鉴于非行政许可审批的局限性和消极影响，迫切需要把非行政许可审批纳入司法审查的监督范围。

非行政许可审批事项过多、过滥，特别是对本该由公众、市场和社会自主决定的事项，也设置门槛由政府部门来审批，既限制和窒息了市场和社会活力，也造成很多矛盾和问题。目前，非行政许可审批事项基本属于屡禁不止，并且数量依然过多，有的部门和地方习惯于以规章、红头文件等形式，变相设立非行政许可审批事项。有的地方和部门在对非行政许可审批事项进行改革时，仍然存在明放暗不放，或者仍然习惯于保留核心审批事项，下放边缘事项，名为备案，实为审批。

审批程序繁琐、效率低下、滋生腐败，严重束缚了经济社会发展的活力，也容易侵犯公民、法人和其他组织的合法权益。因此，切实取消、调整非行政许可审批项目，是释放和激发市场与社会活力的关键，也是政府破除体制机制障碍和利益格局、加快推进政府职能转变的自我革命的重要途径。

非行政许可审批过多、过滥问题如何解决，除继续深化行政审批制度改革以外，还应该加强监督，特别是把非行政许可审批纳入司法审查范围，赋予企业、市场、社会和公众监督非行政许可审批权行使，通过行政诉讼案件发现一些地方和部门滥设非行政许可审批问题，这样才能防止部门和地方滥用行政审批权问题。

三、非行政许可审批司法审查的基本内容

非行政许可审批作为行政机关对特定的社会、经济、文化等活动进行审批的一种方式，具有可诉性，公民、法人或者其他组织认为非行政许可审批机关及其工作人员的行政行为或者不作为侵犯其合法权益，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

（一）司法审查的依据

根据国务院于2015年5月10日下发的《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》（国发[2015]27号）规定，今后不再保留“非行政许可审批”这一审批类别。并且，对于确需保留的，则调整为政府内部审批。因此，对于非行政许可审批事项，法院在司法审查中从法律依据上可以注意把握以下几点要求：

1．明确取消的非行政许可审批依据的审查。

国务院部门取消的非行政许可审批，地方政府部门对应的相关事项一律取消。2004年6月29日国务院公布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）规定，依照《行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定，国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理。由法律、行政法规设定的行政许可项目，依法继续实施；对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《行政许可法》第12条规定事项的行政审批项目，根据《行政许可法》第14条第2款的规定，现决定予以保留并设定行政许可，共500项。因此，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》事实上也就确定了确需保留的非行政许可审批项目的清单，这个清单内的非行政许可审批项目则应当保留，并且按照《行政许可法》规定设定为行政许可，这个清单之外的非行政许可审批事项则应当取消。

人民法院在案件审理中如果发现非行政许可审批事项属于国务院明令取消的事项，而地方政府及其部门仍然坚持行使审批权的，人民法院可以该审批权没有法律依据为由认定其违法。

当然，这就需要对规定非行政许可审批事项的法律规范性文件及时进行修改或者废止。如果法律规范性文件修改或者废止工作不能及时跟进，就可能出现一方面国务院已经明确取消非行政许可审批事项，另一方面相关法律规范性文件却仍然规定非行政许可审批，这就会让地方政府及其部门不知所措，容易造成执法混乱。

因此，为了避免非行政许可审批事项取消后可能出现的法律规范性文件不一致或者冲突问题，有必要按照上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法等法律适用标准对法律规范性文件的效力进行判断。

如果在国务院已经明令取消非行政许可审批事项的情况下，地方政府及其部门的规范性文件仍然规定非行政许可审批事项，则该规范性文件因与国务院决定相冲突而无效。今后，任何单位或部门不得在法律、法规、国务院决定和地方政府规章之外，设定面向公民、法人或其他组织的审批事项。如果有关行政机关仍然依据该规范性文件实施非行政许可审批行为，人民法院则判定该行政机关无职权。

2．明确调整的非行政许可审批依据的审查。

国务院部门将非行政许可审批事项调整为行政许可事项的，地方政府部门对应的相关事项，依法定程序予以相应调整。这事实上是对行政许可事项的归位，这些从非行政许可审批调整为行政许可事项，原本属于行政许可事项，但是鉴于种种因素影响，当时不具备作为行政许可事项实施的条件，被划入非行政许可审批事项。因此，对于应当调整为行政许可的非行政许可审批事项，相关法律、法规、规章应当及时进行修改，按照《行政许可法》要求设定行政许可权。

《行政许可法》立法目的之一在于解决行政许可过多过滥问题，对于明确调整为行政许可的非行政许可审批事项也应当符合行政许可的设定范围要求。凡是公民能够自治的、市场能自律的、行业能够自治的、通过事后监督的方式能够解决的，一律不再设定行政许可，尽量减少行政许可。同时，《行政许可法》对行政许可的设定条件、设定权限作出明确规定，法律可以设定行政许可，在法律没有设定行政许可时，行政法规可以设定行政许可。人民法院在案件审理中需要明确依据法律、法规、国务院决定，参照地方政府规章进行审查。

3．明确下放的非行政许可审批依据的审查。

对国务院下放地方的非行政许可审批事项，地方政府及其部门要进一步梳理本部门和地方保留的行政审批事项。要改革管理方式，由“行政审批事项清单”逐步向制定“负面清单”过渡，清单之外的事项由市场主体依法自主决定、社会自律管理、自我调节或者由地方政府及其部门依法审批。对于保留的行政审批事项，逐项编制唯一对应的权力要素标准、审批流程标准、裁量准则标准和服务方式标准，确保审批办事信息公开、完备、精确、权威。并且，对于中央指令地方实施行政审批事项也会适时被取消，地方政府及其部门在实施这些审批事项时要注意这些事项是否已经被取消。

2015年10月11日，国务院发布《国务院关于第一批取消62项中央指定地方实施行政审批事项的决定》，决定第一批取消62项中央指定地方实施行政审批事项，要求各地区、各部门要抓紧做好取消事项的落实工作，并切实加强事中事后监管；要严格落实《行政许可法》关于设定行政许可的有关规定，对以部门规章、规范性文件等形式设定的具有行政许可性质的审批事项进行清理，原则上于2015年底前全部取消。

人民法院在案件审理中，要参照行政审批清单，特别是负面清单，对于清单内的审批要依法审理，对于负面清单外的审批，则不认可审批有依据。

4．明确转为政府内部审批的非行政许可审批依据的审查。

对国务院转为政府内部审批的事项，不得面向公民、法人和其他社会组织实施审批；审批部门要严格规范审批行为，明确政府内部审批的权限、范围、条件、程序、时限等，严格限制自由裁量权，优化审批流程，提高审批效率。

对于政府内部审批事项，一般作为内部行政行为，不属于行政诉讼受案范围。但是也不能排除有些政府内部审批事项对外发挥作用，对外直接影响公民、法人或其他组织的权利和义务，此种内部审批仍然属于行政诉讼受案范围。

（二）司法审查的范围

非行政许可审批事项形式主要包括审批、审核、核准、核查、同意、确认、验收、验证、备案、年审(检)、登记、会审等。这里面有些形式是属于监督程序来执行，有些是作为前置审查形式规定的。

司法实践中，有些非行政许可审批行为是以备案、验收、登记、年审（检）等形式出现，看似对公民、法人或者其他组织的权利和义务不产生实际影响，但是事实上却发挥着行政审批甚至行政许可的法律效果。

对于哪些非行政许可审批行为应当纳入司法审查范围，可以从以下方面进行把握：

1．将具有非行政许可审批性质的行政行为纳入司法审查范围。

比如，实践中对于备案行为是否具有可诉性争议较大。备案是出于行政管理的需要，由官方对某一事实或权利加以记录、以便备查的行为，备案仅是对已有权利或事实的记载，并不赋予当事人新的权利，并不影响已有权利或事实的存在。因此备案机关在备案时不审查当事人提交的材料，备案对当事人的权利义务没有实际的影响，一般而言不具有可诉性。

但备案的同时给行政机关提出一种要求，即行政机关具有审查、纠正备案的错误行为、决定的任务。并且，实践中一些行政机关采备案行为的形式实质上却发挥着行政审批作用。比如，小区业主委员会的成立需要经过有关部门的备案才能成立，未经有关部门备案批准，小区业主委员会的换届选举结果不产生效力。因此，这事实上已经赋予了备案的审批职能，小区业主委员会对有关部门的备案行为或不予备案行为有权提起诉讼。

除了备案行为外，实践中还有其他一些行政行为，比如审核、核准、核查、同意、确认、验收、验证、年审（检）、登记、会审等，形式上并没有称之为审批，但是却发挥着审批作用，对于这些行为只要对公民、法人或者其他组织的权利和义务产生实际影响的，就应该纳入行政诉讼受案范围。

再比如，对于工程竣工验收备案行为，建设主管部门对本行政区域内的建筑工程质量具有监督管理职责，当建筑工程竣工后须经建设主管部门组织建筑工程竣工验收，一经竣工验收备案后，在事实上确认了建设工程竣工验收工作宣告完成，工程质量合格。因此，建设主管部门作出确认工程质量及工程竣工验收合格的备案行政行为，是否属于行政诉讼受案范围，长期以来也存有较大争议。

从建设工程竣工验收备案行为性质看，此种备案行为形式上虽然属于一种备案行为，不具有可诉性，但是建设工程竣工验收备案如果不通过，那么建设工程后续程序无法继续完成，并且建设主管部门在工程竣工验收备案中也负有一定的监管职责。从这个意义上讲，可以把建设工程竣工验收备案行为纳入行政诉讼受案范围。

因此，法院在判断哪些类型非行政许可审批行为应当纳入行政诉讼受案范围，不能单从名称、形式上进行判断，应当结合该行政行为性质、行政机关的监管职责以及对公民、法人或者其他组织可能产生的实际影响综合起来进行判断。

2．可以纳入行政诉讼受案范围的可诉的行政行为既包括行政行为，又包括不作为。具体而言，主要包括以下情形：

（1）不履行法定职责或者迟延履行法定职责行为。非行政许可审批属于依申请的行政行为，行政机关在接到申请人的申请后，应当依照行非政许可审批规定的程序和期限进行受理、审查、决定，在特定情况下，还应该举行听证，或者对审批进行变更和延续等。行政机关如果不履行法定的职责，不作出相应的行政行为或者迟延作出相应的行政行为，就可能被申请人以不履行法定职责或者迟延履行法定职责诉至法院，要求其履行法定职责；

（2）行政机关作出的准予非行政许可审批或者不予非行政许可审批决定的；

（3）对不符合法定条件的申请人准予审批或者超越法定职权作出审批决定的；

（4）申请人要求变更审批事项，行政机关对符合法定条件、标准的，作出的变更或者不变更行政许可事项的；

（5）行政机关对申请人申请延续审批有效期的，作出的延续或者不延续审批有效期的；

（6）作出审批决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，作出的撤销审批或者不予撤销审批的；

（7）行政机关在法定情形下，作出的注销审批或者不予注销审批的；

（8）行政机关实施审批，擅自收费或者不按照规定项目和标准收费的；

（9）行政机关对违反规定的审批申请人、被审批人，以及公民、法人或者其他组织作出的行政处罚行为；

（10）行政强制措施行为，行政机关针对被审批人或者申请人等违法行为或未依法履行义务的行为，可以采取相应的强制措施；

（11）行政赔偿诉讼，行政机关违法实施审批，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照《国家赔偿法》的规定给予赔偿；

（12）行政补偿诉讼，行政审批所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政审批所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政审批。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应该给予补偿。当事人则可以依法向人民法院提起行政补偿诉讼。

3．应当排除司法审查范围的行为类型。

根据《行政诉讼法》以及最高法院司法解释的规定，不可诉行为主要包括国防、外交等国家行为、抽象行政行为、行政机关对其工作人员实施的奖惩、任免等决定、行政终局裁决行为等。

根据上述有关规定，在行政审批诉讼中不可诉行为主要包括以下情形：

（1）行政机关依据法律、法规、规章规定所制定的非行政许可审批规范性文件，不属于非行政许可审批诉讼的受案范围；

（2）有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，属于内部审批行为，对公民、法人或者其他组织的权利和义务不产生直接影响，这种内部审批行为不属于行政诉讼受案范围，但是如果该内部审批直接对外产生实际效果的除外。

（三）司法审查的标准

对于非行政许可审批的司法审查仍然要坚持合法性审查原则，在具体审查中有必要考虑以下方面因素：

1．非行政许可审批要有法律依据。

这是依法行政原则最基本的要求。依法行政原则必然要求非行政许可审批行为必须符合法律规定，不得与法律相抵触。当然，这个法律依据包括的范围十分广泛。人民法院在判断非行政许可审批行为的法律依据时，应当围绕设定该非行政许可审批的不同法律位阶加以判断。对于国务院已经明确取消的非行政许可审批，规章以及其他规范性文件应当及时进行修改，如果因为规章以及其他规范性文件没有及时修改，那么人民法院在案件审理中，可以规章以及其他规范性文件与国务院决定相冲突而不予参照或者参考，认定该非行政许可审批行为没有法律依据。对于已经明确调整为行政许可的非行政许可审批，应当按照《行政许可法》相关规定进行审查。对于已经明确调整为内部审批的非行政许可审批行为，也需要结合国务院决定以及设定该审批行为的相关法律规定进行审查。对非行政许可审批有没有法律依据的审查是人民法院审理非行政许可审批案件中需要重点审查的问题。

2．非行政许可审批内容要合法。

《行政许可法》对于行政许可的设定范围和设定权限作了明确规定，《行政许可法》立法目的之一就是要尽量减少设定行政许可。对于非行政许可审批的设定也应当从必要性和合法性两个方面进行把握。设定非行政许可审批应当符合必要性要求，从总体上而言，要尽量减少和控制非行政许可审批的设定，除非不设定非行政许可审批无法实现行政管理目标，否则不得设定或者变相设定非行政许可审批。设定非行政许可审批也应当符合合法性要求，设定非行政许可审批限制人民权利或课予其义务均应有法律依据，行政机关非依法律规定不得为特定人免除法定义务或设定特殊权利。

3．非行政许可审批的自由裁量须合法。

在现代机动法治理念的影响下，国家对行政机关常常由法律对行政机关作自由载量的弹性授权，使行政机关得以在授权范围内灵活机动地行使权力。但自由裁量权的运用并不是毫无限制的，除不应逾越授权范围、不得违反相关法律、不违背授权法律的立法精神与目的外，更应符合自然规律、社会道德、社会公益，而且应当建立在正当考虑基础上，不得考虑不相关因素。实践中，应当特别注意对那些形式上不属于非行政许可审批行为、但是实质上却发挥审批效果的行为进行监督和控制，防止行政机关滥用审批权。因此，对于非行政许可审批应当制定权力清单和负面清单，以规范非行政许可审批权的设定和实施。

4．非行政许可审批设定实施应有利于实现改革目标。

当前我国行政审批制度改革已经进入深水区，为进一步深化行政审批制度改革，如期实现改革目标，应当加大对非行政许可审批的治理力度。

设定和实施非行政许可审批应首先明确改革目标，并主动予以贯彻，以实现其预期功效。非行政许可审批的改革目标，重在控制和规制非行政许可审批权的设定和实施，重在通过行政审批制度改革，把目前行政许可和行政审批双轨制的运作方式，逐步纳入《行政许可法》统一实施范围，从而最终取消非行政许可审批方式。因此，在取消、调整或者下放审批事项时，科学认定行政审批事项的依据和标准主要是有利于落实企业自主权、有利于发挥市场配置资源的决定性作用、有利于地方更方便地进行有效管理，这样才能促使非行政许可审批的设定实施有助于实现改革目标。

5．非行政许可审批应当符合行政程序正当性的要求。

实践中，《行政许可法》的程序规定无法约束非行政许可审批，一些规范性文件在设定审批时也缺乏严格程序规定，导致非行政许可审批程序不明确，缺乏统一程序。因此，在案件审理中，要注意从程序正当性价值要求审查非行政许可审批的实施程序。

（四）规范性文件的附带审查

非行政许可审批大多存在于规章以下的“红头文件”之中，毋庸讳言，设定非行政许可审批的“红头文件”在发挥行政管理职能作用的同时，由于对其缺乏有效监督，也出现一些乱象，导致损害公共利益和公众合法权益，实现地方保护和部门利益，破坏国家法制统一，甚至一些内容相当奇葩、极不严肃的非行政许可审批频频出现。

实践中，有的地方政府及其部门利用设定非行政许可审批的机会，采用非行政许可审批方式将某些带有地方保护主义成分的内容规定到“红头文件”中使之合法化，这种做法与社会主义市场经济是相抵触的，行政机关对市场的不适当干预不利于全国统一大市场的形成。

违法任性的非行政许可审批已经成为全面推进依法治国、建设法治政府的一大障碍，必须高度重视并采取有效措施加以解决。鉴于多数非行政许可审批事项是规定在一些“红头文件”中，因此，今后在审理非行政许可审批案件时，当事人要求人民法院附带审查作为非行政许可审批依据的“红头文件”将会越来越多。

新《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”从上述规定看，公民、法人或者其他组织认为非行政许可审批行为侵犯其合法权益向人民法院提起行政诉讼时，可以一并请求人民法院对作为非行政许可审批行为依据的规范性文件进行审查。

在我国规范性文件附带审查制度最早是在《行政复议法》中确立的。《行政复议法》赋予行政复议机关对规范性文件的合法性审查权，使得行政复议机关对规范性文件合法性审查有了法定依据。此次在新《行政诉讼法》中确立规范性文件附带审查制度，实现了对规范性文件附带审查从行政复议向行政诉讼的必要延伸，有利于行政复议和行政诉讼中对规范性文件附带审查的制度衔接。

根据2015年5月1日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释[2015]9号）第20条规定：“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”如果公民、法人或者其他组织提起诉讼时没有对作为该行政行为依据的规范性文件提出附带审查请求，最迟应当在第一审开庭审理前提出。有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。因此，从规范性文件附带审查提出时间来看，公民、法人或者其他组织最迟应当在第一审开庭前提出。

人民法院对设定非行政许可审批的“红头文件”进行审查，主要坚持合法性审查为原则，合理性、适当性审查为例外。“合法性审查的标准是对行政规范性文件进行审查的前提，是保障事前合法性审查效果的关键。”[6]

具体而言，人民法院对于规范性文件主要从职责权限、制定内容、制定程序等方面进行审查。人民法院经审查，认为作为行政行为依据的规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定行政行为合法性时应承认规范性文件的效力，并在裁判理由中对规范性文件的合法性进行评述；认为作为行政行为依据的规范性文件不合法的，该规范性文件不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中对规范性文件的不合法进行评述。

人民法院对于不合法的规范性文件，不能在裁判文书中直接宣布该规范性文件无效或者直接予以撤销。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第21条规定，作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。

因此，向制定机关提出处理建议的只能是做出生效裁判的人民法院，一审宣判后当事人未上诉的，由作出生效裁判的一审法院向制定机关提出处理建议；一审宣判后当事人上诉的，由作出生效裁判的二审法院提出处理建议。作出生效裁判的人民法院向制定机关提出处理建议应当以司法建议的形式提出，规范性文件的制定机关收到司法建议后，应当在适当期限内及时作出处理并进行答复。[7]

注释:

[1]2014年8月27日，国务委员兼国务院秘书长杨晶代表国务院在十二届全国人大常委会第十次会议上所作《关于深化行政审批制度改革加快政府职能转变工作情况的报告》。

[2]张恩蓉：《非行政许可审批现象初探》，载《求索》2013年第3期。

[3]黄海霞、韩冰洁：《政府“自我革命”——访国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室主任李玉赋》，载《瞭望新闻周刊》2004年第24期。

[4]梁新志：《非行政许可审批的来龙与去脉》，载《中国机构改革与管理》2015年第2期。

[5]张恩蓉：《非行政许可审批现象初探》，载《求索》2013年第3期。

[6]刘权：《论行政规范性文件的事前合法性审查》，载《江苏社会科学》2014年第2期。

[7]程琥：《新〈行政诉讼法〉中规范性文件附带审查制度研究》，载《法律适用》2015年第7期。

（作者程琥，北京市第四中级人民法院副院长）

来源：《行政法学研究》2016年第1期