【中文关键词】条件说；客观归责论；规范判断；财产犯罪

【摘要】 国内目前反对客观归责论的学者对很多问题的讨论还比较粗放，认为客观归责论“只能顾及部分犯罪”的主张也并不具有说服力。传统因果关系理论的事实判断色彩浓厚，客观归责论是在因果关系得以证成前提下的归责评价，是一种规范判断，具有限制犯罪成立范围的功效。当下比较要紧的是承认客观归责的规范判断方法论，至于其下位规则的具体内容如何则见仁见智。对于客观归责论的下位规则可以从正面和反面分别考虑。无论是在司法解释中还是在部分疑难案件的处理中，我国实务上都并不排斥客观归责论的思考方法。在诈骗罪、合同诈骗罪、职务侵占罪以及贪污罪等广义的财产性犯罪中，在条件因果关系之外，运用客观归责论对行为与结果的关联性进行检验，可以确保定罪结论更为妥当，说理也更为充分。理论上关于客观归责论只能适用于侵犯人身罪或者适用范围极其有限的误区由此可以消除。

【全文】

对于客观归责论，国内有不少学者提出质疑，其大致主张主要是：运用以条件说为基础、以相当因果关系说为限定标准的传统因果关系理论对于案件处理就已经足够，没有必要采用客观归责论。[1]此外，还有学者认为，客观归责这一提法有些令人费解，其本身混杂了客观要件和主观要件的内容，起不到限制处罚范围的作用，因此，不能把客观归责理论过于神化。对于特定行为是否创造了不被容许的风险这样的问题，根本无法像客观归责论那样所宣称的单纯从客观的基础去决定，而是也取决于行为人对特定情状的主观认识。[2]但是，前述反对观点对很多问题的讨论还比较粗放，很值得商榷。客观归责论的理念与方法论有很多合理的地方，其总体上的优越性需要我们认真对待。[3]

鉴于以往对客观归责论的研究以及有关的案例讨论，基本都停留在针对人身的故意杀人罪、故意伤害罪、交通肇事罪这一领域，[4]这极容易给人以这一理论的适用范围有限，因而可有可无的印象，我国有的学者甚至明确提出客观归责论“只能顾及部分犯罪”[5]。我认为，客观归责论应当毫无例外地适用于所有犯罪（只不过对大量犯罪的认定而言，在进行事实因果关系的判断时，客观归责判断同时得以完成而已），其显而易见地可以适用于行为直接或间接侵犯人身的场合，此外，在广义的涉及财产犯罪案件（包括我国《刑法》分则所规定的侵犯财产罪、破坏市场经济秩序罪、贪污挪用等取得财物的职务犯罪）中，尤其是在那些结果与行为之间似乎具有事实联系，被告人的行为一眼看上去好像有罪，但定罪又明显不合理的情形下，要排除构成要件符合性，客观归责论就大有用武之地。

本文的基本结构是：先对客观归责论的实质进行分析，说明其优越于传统因果关系理论的地方；再对其正反两面的下位规则进行介绍；在此基础上，结合部分法院判决分析客观归责论在涉财产犯罪中的适用空间，从而澄清理论上的误解。

一、客观归责论的实质是进行规范判断

（一）传统因果关系理论总体停留在事实判断范围内

传统刑法理论在因果关系问题上通常采用条件说。但是，条件说的判断是事实判断、经验判断。根据条件说，甲乙两人约定骑摩托车去飙车，但是当天下大雨，乙由于摩托车侧滑摔倒死亡的，就需要讨论死亡结果要不要算到活着的甲头上，如果要算到他头上，甲就应当成立交通肇事罪。但是，按我的结论，乙的死亡与甲参与飙车行为之间有条件关系，如果他不去飙车，后面的所有结果就都没有。但是，有条件关系并不意味着就有评价上或者规范上的因果关系，死亡结果需要乙自己负责，甲只需要承担追逐竞驶的危险驾驶罪的刑事责任，不构成交通肇事罪，无须对被害人自陷风险所造成的死亡结果负责。因果关系的成立范围很宽，由此导致犯罪范围很广，难以发挥从客观层面限定不法范围的功能。

为进一步限定处罚范围，部分学者提出相当因果关系说。但是，相当因果关系说至少存在以下明显弊端：（1）相当因果关系说的功能是进行反面的检验：只要因果关联异常的，就不具有“相当性”，结果就不能归属于行为人（即不相当的，不能归责），从而剔除一定范围的因果流程。但是，在有些情形下，从事实的角度看，对某些在社会观念上“相当”的因果流程，最终其实也难以进行客观上的归责（即看似具有相当胜，但是结果也不能算到行为人头上）。对此，相当因果关系说难以提供令人信服的解释，其无法妥当处理在社会观念上“相当”的因果流程。例如，出租车司机甲在不知情的情况下，将小偷乙送往盗窃现场，导致后者窃得被害人2万元财物的，无论从条件说还是从相当性说出发，都能够得出甲驾车送人的行为与乙的盗窃行为之间的因果关系存在的结论。但是，从客观归责的角度看，因为无法从规范层面要求从事运营工作的甲事先负有甄别乘客在将来的某个时点是否会实施犯罪、可能实施何种犯罪的义务。换言之，出租车运营行为所带来的问题是社会必须要接受的风险，而甲无法掌控因果流程，因此，其并未制造法和社会所不允许的风险，仅从事实的角度看有结果发生，也不能将其归属于行为人，客观的构成要件该当性不具备。而要在相当因果关系已然具备的情况下，不将乙盗窃他人财物的结果归属于甲的帮助（运送）行为，就必须采用规范判断的刑法方法论，这对于限定客观上可能归责的范围具有重要意义，能够制约刑事司法程序的恣意启动。（2）前面讲的是有相当性（行为或介人因素不异常），但是不能归责的情形。这里再讨论不具有相当性（行为或介入因素异常），但是要归责的情形。对此，日本的“大阪南港案件”[6]最能够说明问题。被害人因为被告人甲的杀害行为而失去意识，倒在地上，又遭受了异常介入的殴打（不知道是谁对被害人实施暴力行为）而最终死亡。第一个暴力导致被害人脑出血，第二个暴行的影响是让死亡事件稍微提前了几分钟。对于本案，日本最高法院肯定了甲的暴力和被害人死亡之间的因果关系。这和相当因果关系说的逻辑是完全不同的。对此，担任本案调查官的大谷直人法官指出，相当性因果关系说强调介人行为是否异常，这与实务上的思考方法有不匹配之处—实务上的思考方法是，具体地查明被告人的行为与结果之间的关联，由此来认定对结果发生是否有贡献、贡献的样态，再基于认定结果来判断因果关系。[7]如果介人因素的贡献程度很小时，无论其介人多么异常，都不会切断最初的行为和最终结果之间的联系。而一旦涉及到判断介入因素的贡献度，问题就立即转变为要把结果归属于行为人的实行行为还是归属于介入因素，这就无可避免地进入了客观归责论的逻辑，因为客观归责论的本质是要确定结果究竟是谁的“作品”或“把戏”，日本法院对前述案件的判决明确地采用了规范性思考而非传统的相当因果关系理论。（3）利用相当因果关系说处理某些案件，尤其是对降低法益风险的行为（例如，对计划实施抢劫犯罪的人进行劝说，使之最后实施抢夺罪的），会认为行为和后果之间具有“相当性”，从而得出不合理的结论，转而在违法性判断上寻找不处罚的理由（如借用紧急避险理论）。但是，对原本很早就可以排除构成要件该当性的行为，推迟到违法性阶段才得出阻却违法的结论，不仅得出无罪结论太晚，在判断上不经济，在方法论上也存在很多疑问。[8]

对此，有学者指出，相当因果关系说的核心内容与条件说一样仍然是事实判断，其标准就是物理常识。将因果关系等同于物理的关系，是相当因果关系说所设下的“长达一个世纪的骗局”。[9]即便退一步，承认相当因果关系说在判断因果关联的“相当性”时具有一定程度的规范评价因素，但是，其也做得明显不够。在本文所关注的涉财产犯罪范围内，有大量案件仅从条件说、相当性说的角度看，因果关系是存在的，很容易得出被告人的行为客观上违法的结论。但在定罪明显不合适的场合，只能将出罪的理由求之于犯罪主观要件等因素。然而，一方面，犯罪主观要件的证明及说理较为困难；另一方面，结果能否归属于特定行为，是犯罪客观要件的内容。如果本来就可以建构一系列具体判断规则来排除结果归属，当然就没有必要将客观违法性判断阶段要完成的使命推迟到后续环节来完成。

（二）客观归责论的实质是进行规范判断

因果关系论着力解决的是事实之有无问题，其系形式的、事实的评价。而客观归责论是在因果关系得以证成前提下的归责判断，是一种规范判断。

客观归责理论主张，当行为制造了法所禁止的危险，符合构成要件的结果被实现，且该结果在构成要件效力范围之内的，由一定行为所造成的结果才可能有客观上进行归责的问题。客观归责理论建立了三个递进式的、相对完善的判断规则：第一层次，考察行为是否制造了不被容许的危险。这里的“不被容许”，是指法规范、行为规范对某一行为明确加以反对。制造法益风险的实质是违反行为规范。客观归责论中的行为制造了不被容许的危险，就是对行为不法的揭示和提示，涉及对行为规范违反的独立认定、判断问题。[10]第二层次，判断危险行为是否导致结果发生，即危险行为与结果的发生，是否存在常态关联，结果对于最初的实行行为而言是否是通常的？行为是否明显升高了风险？第三层次，判断因果过程是否在构成要件的效力范围之内，需要思考参与他人故意的危险行为是否可以归责？同意他人造成危险时，是被害人自我答责还是应当将结果归责于行为人；属于专业人员独立负责的领域，应该如何进行归责?[11]

前述分析表明，客观可归责性的判断和因果关系的检验，在客观的构成要件判断中应该分开进行。因果关系，是一个事实之有无的问题，它所要解决的是行为与结果之间的客观联系，是以自然科学意义上的经验观点来判断结果原因，是一种形式的、事实的评价；而客观归责是以规范的观点来判断结果归责。结果原因的判断是结果归责的前提条件，在确定了某一行为是造成某一结果的原因后，再进一步按照规范的观点来检验结果是否要归责于此一行为，是对结果发生这“账”能否算到被告人头上的价值判断和规范判断。由罗克辛所提出的关于客观归责的各种下位判断规则，都是尝试将法秩序的要求具体化，而它们本身都是实质的标准。[12]

后文要重点分析的几个涉财产犯罪案件，从事实的角度看，因果关系都是存在的，但是，从规范判断的角度看，难以进行归责，客观的违法性不存在。这样说来，在限定处罚范围方面，客观归责论的优势是显而易见的。

（三）我国司法实务并不排斥客观归责论的思考方法

一方面，我国司法解释实质上认可客观归责论，最明显的例子是对交通肇事罪的司法解释。按照这个司法解释，对行为人最后能不能定罪，要考虑其在事故是负全部责任、主要责任还是次要责任，责任不同，处理结局不同。这里的责任，是指客观归责意义上结果能否归属于行为的“客观责任”，确定交通肇事罪的成立可能性，必须取决于行为人对事故的“贡献”大小。例如，重伤3人以上，但负事故次要责任的，并不构成交通肇事罪。[13]这种在行为人与被害人之间分摊不法或风险的，显然属于规范评价层面的归责问题，与客观归责论具有相同的逻辑。这明显是对客观归责而非条件关系、相当因果关系的承认，因为在某一个交通事故里，事故的发生和被告人的行为肯定是有事实关联的，驾驶者不撞击被害人，后者不会有死伤。但是，司法解释在这里明确指出，要从规范判断的角度实质地看，最终的结果能否归属于行为，这种在行为人和被害人之间分摊不法或风险的做法，属于规范评价层面的结果归属判断问题，具有实质上限定犯罪成立范围的功能。

另一方面，我国对部分案件的处理也运用了结果归属的方法论或检验逻辑。这主要表现在：（1）对于疑难案件，我国刑事司法实务通常会按照从行为到结果的顺序，设想一定的行为是否有发生结果的可能性、危险性，考虑事实上的条件关系；接着，从结果出发反向探究“账”能否算到行为人头上，结果的出现是否可以归咎于行为，究竟应该由哪一个行为对结果负责，这是规范意义上结果归属的考虑。经过规范评价上的归责判断，在司法上能够限制（条件）因果关系的运用。（2）在客观要件的审查上，注意过滤掉很多对结果不重要的因果联系，排除非类型的因果过程中的结果归属，并对危险实现进行规范性判断，从而与客观归责理论产生关联，两者具有内在一致性。（3）对于涉及被害人参与的案件，司法上都会在被害人的错误举止和行为人的不法之间进行斟酌、衡量，这也是对客观归责论的运用。

因此，在我国的司法实务中，在事实的因果关系之外，进行结果归属判断的方法论或者潜意识是存在的，即便司法判决没有使用通常所说的制造法所禁止危险、实现法所禁止的危险、构成要件的效力范围等用语。在很多情况下，我国司法实务的特色是将归责的规范判断和条件关系的事实判断融合在一起考虑，而不是像德国法院那样相对明确地在对结果原因进行经验判断之后，再进行结果归属的规范判断。

二、客观归责论的下位判断规则

确实，有部分德国教授对客观归责论持不同主张，尤其是对客观归责论的基本概念及其下位规则的具体内容有不同见解。但是，客观归责论在德国与其他国家得到发展、在法院判决中得到广泛运用的现实是不可否认的，诸多具体问题的解决都被纳入到客观归责论中进行讨论，其所指引的刑法上必须进行规范判断这一大方向是完全没有问题的。特别是在对结果能否归属于行为、是不是行为人的“作品”进行规范判断这一点上，大多数德国和日本学者并无人真正反对，至于是否非得使用德国学者提倡的判断规则倒不是最要紧的。对此，我国学者张明楷教授也表示赞同，他认为，应当将传统刑法理论所讨论的因果关系分为“因果关系”与“结果归属”两个部分，前者是基于存在论的事实判断，后者是基于刑法目的的规范判断，但在审查结果的客观归属时不能照搬德国的客观归责论，否则会造成判断上的叠床架屋、反复检验。[14]对于这一说法，我原则上表示赞同，因为行为是否制造法益风险相对容易判断，对这一规则不予承认而在构成要件行为（实行行为）中讨论相关问题，也不会造成检验上的遗漏。而结果归属是客观归责的核心内容。一个学者只要其承认结果归属，承认传统因果关系之外的规范判断，就应该认为其接受了客观归责论。因此，问题的关键是在刑法思考上形成客观归责的理念和方法论，至于如何理解其下位规则，则见仁见智。

（一）客观归责论的正面检验规则

按照罗克辛教授的分析进路，从正向思考的角度看，客观归责理论建立了三个递进式的、相对完善的判断规则：第一层次是行为制造风险层面—考察行为是否制造不被容许的危险。“归责于客观行为构成是以实现一种在行为构成范围内部的、由行为人创设的而不是由允许下风险所容忍的危险为条件的。”[15]第二层次是实现风险—判断危险行为与结果的发生是否存在常态关联？结果对于最初的实行行为而言是否是通常的？行为是否明显升高了风险？如果行为与结果的发生之间存在常态关联（结果对于最初的行为而言是通常的），就可以归责；反之，不能归责。第三层次是构成要件的效力范围—判断事件是否在构成要件的通常射程范围之内。此时需要思考：参与他人故意的危险行为是否可以归责？同意他人造成危险时，是被害人自我答责还是应当将结果归责于行为人；属于专业人员独立负责的领域，应该如何进行归责？[16]通过上述递进式检验，客观归责理论有效地克服了传统因果关系理论（包括条件说、相当因果关系说）处罚范围过大、标准模糊的弊端，能够大幅度地缩小归责范围，使得刑法惩罚变得相对精确，使大部分案件都能够根据相对比较清晰的标准得出同样清楚明了的结论，以确保实体法上的判断不容易出错。

按照前述正面判断规则，客观构成要件的判断方法是：在结果原因的判断上采用条件说，进行初步过滤；再按照客观归责论解决具体的结果归属问题。只有行为人在违反法规范对法益制造风险，而这个风险在具体的结果中实现，且结果存在于构成要件的效力范围内时，由这个行为所引起的结果，才可以算是行为人的“作品”，将其归属于行为人，这样，经验上及归责上的检验也才都没有问题。

（二）客观归责论的反向检验规则

在实务上，对大量案件的处理在发现行为存在某些特殊情形时，其归责理应被排除，并不需要按照前述三步骤的正面检验规则进行一步步的判断，从而使判断更为经济，以有效节约司法资源。因此，针对某些特殊情形建立反向检验规则也是很重要的，更具有实用性。从逆向思考的角度看，根据客观归责理论，行为符合以下情形的，不能进行客观上的归责：[17]

（1）行为制造允许的危险时，不能认为其产生了规范上意欲反对的危险。例如，老师因学生不守课堂纪律，将其赶出教室，学生跳楼自杀的，不能认为老师的行为制造了死亡危险；甲基于杀人故意怂恿乙乘坐经常出事的某趟列车，后因该列车出轨，乙果然死亡的，由于灾难的发生属于偶然，不能认为甲的行为制造了乙死亡的结果。对故意犯而言，制造允许危险的行为不是规范要禁止的；对过失犯而言，仅仅造成结果和违反谨慎义务本身，尚不能说符合过失结果犯的不法构成要件。只有当某种行为客观上逾越容许的危险范围并制造法所禁止的危险的，才符合过失犯罪的客观构成要件。

但是，在行为有发生一定结果的现实危险性时，其属于制造法益风险的行为。例如，赵某故意捏造田某近亲属死亡的消息并告知后者，而且他估计到这样做可能引起患有心脏病的受害人田某猝死的话，就可以认为赵某制造了在法律上具有重要意义的且被禁止的危险。再比如，甲知道乙即将乘坐的列车某一车厢内已被他人安放炸弹而劝乙乘坐特定座位，导致乙出事的，就应该认为甲（因为其特殊认知而）制造了法所反对的风险。

（2）在故意行为中，降低风险的行为，等于没有制造法所反对的危险，因此不能将结果归咎于行为。因为减少损害不是对受保护的行为客体造成被法律禁止的损害，所以不能进行客观归责。例如，甲见丙从乙的背后持刀刺向乙的心脏部位，而将乙推向路旁，导致乙重伤的，甲的行为从事实角度看虽然是结果发生的原因，但显然是合法的防卫性救助行为，其无须对重伤结果负责。

（3）在行为人造成的危险和具体发生的结果之间，不存在通常的风险关系（行为与结果之间具有异常关联性）的，不能进行客观归责。例如，受害人被他人打伤，其在住院治疗期间遇火灾死亡的；故意杀人未遂中的受伤害者在其不能离开的现场被雷电击毙，都属于不能归责的情况。

（4）其他可选择的行为具有同样风险的，不能进行客观归责。尤其是在过失情况下，因违反注意义务的行为所造成的结果，即使不违反注意义务而行为，同样不可能完全避免出现这种结果的，不能进行客观归责。例如，病人如不注射抗生素药物，伤口必然感染并最终死亡。医生甲在知道病人乙对青霉素过敏的情况下，为乙注射了青霉素，结果造成了病人的死亡，但如果能够确定注射同样剂量的另外一种抗生素药物庆大霉素病人也必死无疑的话，就可以排除医生的行为与病人死亡之间的规范关系。

（5）行为人的行为虽然是结果发生的条件，但被害人有意识且负责任地自我实现损害时，该结果不能归责于行为人。在这种情况下所导致的所有后果，都需要由被害人自己承担。这就是被害人自我答责的法理[18。]例如，他人欲跳楼自杀，围观者甲大喊：“你怎么还不跳？”他人后来果真跳楼摔死的，不能将死亡结果归属于甲的行为。又如，甲女拒绝乙求爱，乙说：“你如不答应，我就跳河自杀。”甲明知乙可能跳河仍不同意，乙后来果真跳河溺亡的，不能认为甲构成故意杀人罪。再如，甲出于杀害的意思，将钢琴家乙砍倒在血泊中，乙意外得救。但因为右手被截肢，乙无法再弹钢琴。在感觉到自己今后不能体面地生活之后，乙服毒自杀的，甲无须对乙的死亡负责。在这些案件中，行为人的行为虽然是结果发生的条件，但被害人却有意识且能够自我负责地实现该损害时，如果将该结果归责于行为人，会侵害个人的行动自由，不符合现代刑法的基本原理。

这里的关键在于：被害人在行为当时其意思是否被强制，而对结果无从作出负责任的自由决定？如果在行为当时，被害人的意思被强制，而对结果无从作出负责任的决定的，死亡结果应由行为人负责（对被害人而言，这等于是“天杀我也，不得不死”）。例如，甲出于杀害的意思对乙食用的饭菜投毒，因甲投放的毒药使得乙肚痛难忍，在万分痛苦、生不如死之际，乙上吊自杀的，甲需要对乙的死亡负责，对其能够进行客观归责。但是，如果伤不致死，被害人基于客观理智的思考自己决定接受死亡结果的，结果由其自己负责（对被害人而言，这有点像是“自赴黄泉、从容就义”）。

（6）危险行为所引发的结果在注意规范保护目的之外的不能归责。虽然行为违反注意规范并产生结果，但结果在行为所侵害规范的保护范围之外的，不能进行归责。这就是规范保护目的理论。[19]规范保护目的理论可以合理限定过失犯的成立范围，即只有当行为人违反了特定的规范保护目的，进而导致损害结果发生时，才能成立过失犯。因此，规范保护目的是客观归责理论中判断是否实现法所不允许的风险的具体标准之一。例如，甲、乙在繁华路段和他人“飙车”，因车速没有控制好，两车猛然相撞。路过的一名妇女丙因受惊吓致心脏病发作死亡的，甲、乙无须对丙的死亡负责。因为按照规范保护目的论，只有危害结果在注意规范的保护目的范围之内，才能将结果归责于行为人。制定交通法规的目的是确保汽车正常通行，以免在行使过程中撞向行人或其他车辆，从而发生交通事故。第三人因汽车撞击而造成死伤的，应当运用交通法规追究驾驶者的相应责任。但是，如果被害人不是因为交通事故本身死伤的，不在交通法规的保护目的之内。例如上述妇女丙受车辆撞击声惊吓而死本身不是交通法规意欲避免的结果（交通法规没有这么大的“威力”，其作用范围、射程也不可能有这么大），也不是行为人需要避免的结果，因此，丙的死亡结果自然不能归责于上述甲、乙的行为。

三、客观归责论在涉财产犯罪案件中的运用

在实务上认定行为的客观违法性时，在对行为性质的判断环节，要首先考虑法益危险是否由行为人所引起，是否属于与行为人无关的“偶发事件”；在结果归属判断环节，要考虑已然发生的结果是否无法规范地评价为行为人的“作品”，而仅属于“不幸”的事件。一般来说，行为是否制造法所反对的风险容易判断，而结果归属的判断相对较难，因此，客观归责论的重心是讨论结果犯的既遂成立要件是否具备。由于涉财产犯罪都是结果犯、既遂犯，其结果归属的判断就至关重要。在涉财产犯罪案件中，对特定结果能否看作行为人的“作品”，“账”能否算到行为人头上，归属是否妥当的分析，在大多数时候都必须进行事实之外的规范程度较高的判断，即根据法秩序的、规范的观点，判断损害结果的有无以及究竟是谁的行为要对结果负责。

（一）制造法益风险与涉财产犯罪的认定

1．制造允许风险的行为不是涉财产犯罪案件中制造法益风险的行为

行为制造了规范所允许的危险时，不能认为其产生了禁止的危险，这一判断规则在涉财产犯罪中也应没有例外地得到适用。例如，在“案例1：钟某公车私用被控贪污等罪案”中，某晚7时许，某县发展改革局局长钟某安排已经下班回家的司机乙去火车站接局长自己的亲戚。当时司机已经饮酒并告诉局长实情，但在钟某的强令下就勉强驾车去了。在接到客人后，乙在火车站不远处将行人文某撞倒，后者很快被送到医院。乙告诉局长钟某自己酒后肇事的事实，但局长钟某隐瞒公车私用、乙酒后驾车等相关情节召开局长办公会，提出由局里出钱把所有的善后工作做好。局里其他领导在受欺骗后一致同意对所有赔偿、医疗费用都用公款解决。后来，该局用公款16万赔偿了被害人家属；钟某还亲自出面要医院免除了13万元医疗费；事后钟某违规作出决定，批给医院一个300万元的医疗器械采购项目。对钟某能否以贪污罪（犯罪数额16万元）、受贿罪（犯罪数额13万元）、滥用职权罪（犯罪数额300万元）数罪并罚？

在本案中，仅从事实判断的角度看完全可以认为，因为钟某隐瞒公车私用、乙酒后驾车等相关事实欺骗其他领导，使之作出错误决策，从而免除了本应由钟某、乙自行承担的赔偿义务，等于是将单位财物据为己有，因此其用公款16万元赔偿被害人家属构成贪污罪；此外，其后续行为还分别符合受贿罪、滥用职权罪的构成要件。但是，如果贯彻客观归责的方法论，仅就发展改革局遭受财产损失这一结果而言，对本案也可能有别的处理思路。这主要涉及到钟某隐瞒公车私用、乙酒后驾车等相关事实欺骗单位其他领导的行为，是否属于制造了法所反对的风险的问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2012年11月27日）第1条第3项规定，机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用《侵权责任法》49条的规定确定其相应的赔偿责任。在本案中，钟某下班后安排司机外出，其知道驾驶人饮酒后不能驾驶机动车，由此发生事故造成损害的，应当认定机动车所有人或者管理人对发生的损害有过错，被告人所在单位理应承担赔偿责任。司机乙用公车酒后出事，如果被害人提起民事诉讼，按前述司法解释，县发展改革局当然负有赔偿义务。因此，单位财产由于已酒后驾车肇事而减少，不属于民事规范上禁止的风险。对单位财产减少16万元这个结果，虽然钟某隐瞒了事实，但由于单位是连带责任人，其本来就该履行赔偿责任，退一步讲，即便钟某告诉单位真相（公车私用、酒后驾车），这笔赔偿款也应当由其单位支付。所以，钟某是否隐瞒事实，对16万元公款的支出在规范判断上是不重要的。

因此，按照客观归责论的逻辑，公车私用导致事故，如果按照侵权责任法即便行为人告知单位真实情况，单位也是有赔偿义务的，那么，单位支付财物就不能认为被告人制造了规范要反对的风险，就难以构成贪污行为。因为单位财产的丧失是法律上的强制规定。所以，被告人钟某针对16万元不构成贪污；同理，钟某让医院免除了13万，也是替单位履行赔偿义务，不应该构成受贿罪。[20]但是，这样讲，并不等于说被告人钟某无罪，其行为的不法性在于：有义务告知单位真相，在单位代为履行赔偿义务后能够向真正的责任人追索。因此，被告人钟某所制造的法益风险在于：利用职权向单位隐瞒真相，使得单位丧失了事后实现追索的权利。那么，对于被告人隐瞒真相，使单位无法实现追索权的行为，就属于滥用其局长职权使单位其他领导参与作出错误决策，钟某的三个行为（用16万赔被害人，要求医院免除13万元医疗费和批给医院一个300万的采购项目）整体上构成一个滥用职权罪。这样说来，在运用客观归责论处理涉财产犯罪案件时，除了要先分析事实因果联系之外，还应该体系性地考虑其他法规范的态度，从而准确判断某一行为是否制造了规范所反对的风险。对于行为有一定危险性，但并未制造相关规范所反对的风险的，不宜认定为财产犯罪。被告人构成其他犯罪的，再检验其行为是否制造了其他犯罪中的法益风险。

2．中立行为不是制造法益风险的行为

中立行为，是指从外观上看，通常可以反复、继续实施的日常生活行为或业务行为。在刑法上成为问题的是中立行为的帮助犯的认定，也就是虽然实施的是日常行为或相关职业行为，但客观上给他人的犯罪提供了帮助的情形，能否作为帮助犯处理？如果按照相当因果关系说的逻辑，中立的行为人通常对正犯行为有认识（至少有间接故意），客观上对造成结果的正犯行为起到了促进和推动作用的，按照传统的帮助犯因果关系理论，似乎可以作为帮助犯处罚。但是，各种刑法理论大多认为，如果持这种立场，很多正常的社会生活特别是常见的经营或营业活动可能都无法开展，社会生活就可能停滞，同时，也会限制许多人的行动自由，因此，都试图从主客观等层面寻找不将中立行为作为帮助犯处罚的依据。但是，这些传统思路都未必见效。

合理的思考方法是采用客观归责论的进路，从中立行为是否制造、增加了不被规范所允许的危险，危险是否被实现等角度进行检验。按照这一逻辑，就会认为，中立行为虽然对正犯行为有促进和帮助作用，存在事实因果关系角度的共犯因果性，但是，按照规范判断的立场，从行为对法益侵害的危险性角度看，可以认为该行为没有制造法所禁止的危险，并未达到值得作为共犯处理的危险性，从而否定中立行为成立帮助犯。这一结论，无法从中立帮助者的行为是否促进了正犯行为这一传统因果关系与帮助犯的成立要件角度加以论证。在这里，客观归责论能够克服“相当因果关系说的危机”，也能够妥善处理相关案件。例如，在“案例2：贾某被判诈骗案”中，检察机关指控：被告人覃某（已判刑）为了获得食用菌制冷机组的财政补贴，于2010年9月中旬成立了专业合作社。之后，覃某找到了省外某冷链设备有限公司负责人贾某，二人商议：（1）在覃某先不付货款的情况下，由贾某向覃提供ZK-90型设备的部件（压缩机），待补贴款下拨后，补贴款抵顶部分货款（该行为违反了有关主管部门关于购置全套设备才能申报补贴的规定）。（2）压缩机之外的其他部件，在覃某需要时再由贾某公司提供并负责安装。但覃某在领取补贴款298万元之后，将贾某提供的设备部件质押，没有实际安装该设备，骗取了前述财政补贴款298万元，其中付给被告人贾某239万元。法院认定贾某与覃某共同骗取财政补贴资金，构成诈骗罪共犯，对贾某判处有期徒刑3年，缓刑4年。[21]问题是法院的判决是否有道理？

我认为，虽然覃某的行为违反了主管机关关于购置全套设备才能申报补贴的规定，但是，贾某作为买卖合同的供货方，其行为属于正常的销售商品行为；后续安装未完成的责任不在贾某一方；贾某先开票给覃某是对方就此提出的特殊要求，商业习惯上也认可先开发票后付货款。在本案中，虽然从事实判断的角度看，贾某确实给覃某的诈骗行为提供了帮助。但是，从规范判断的角度看，其明显属于中立行为，符合商品交易的惯例，是通常的市场交易行为，因而不能认为其制造了法益风险。

（二）实现法益风险与涉财产犯罪案件

由于我国《刑法》在侵犯财产罪、贪污罪以及大多数经济犯罪中对取得型财产犯罪都以数额（销售金额、违法所得数额）较大作为定罪要求，在被告人并未实际获得一定数额的财物时，行为虽然制造了法益风险，但其没有实现法益风险的，应当作无罪处理。

在“案例3：蔡结辉被控职务侵占案”中，公诉机关指控：被告人蔡结辉在担任粤秀针织有限公司（以下简称“粤秀公司”）业务员期间，利用其负责公司原材料采购的职务便利，通过其个人开设的裕升纱行，夸大涤纶丝等原材料的采购价格，将本单位150万元货款非法占为己有，构成职务侵占罪。被告人对此的辩解是：其开设的裕升纱行以市场价格或低于市场价格销售产品给粤秀公司，并未从中获取非法利益，粤秀公司的财产并未受损，故不构成本罪。法院查明被告人使用自有资金从外省市的原材料厂家现款购进涤纶丝等原料，在购人价的基础上叠加运输费、搬运费、仓储费等经营成本经费后，再加上拟赚取的利润数额后最终形成涤纶丝等原材料的销售价格，并由裕升纱行以该销售价格向粤秀公司供货，该价格等于或低于同类产品的市场价格。[22]问题在于：被告人蔡结辉的行为是否成立职务侵占罪？

对于本案，从客观归责论的角度看，应当认定被告人的行为确实制造了法益风险，因为类似行为是我国《公司法》所明确禁止的，该行为本身对其履行职责的粤秀公司财产权具有危险性。我国《公司法》148条规定，公司董事、高级管理人员不得有违反对公司忠实义务的行为。其中该条第4项明确规定，公司董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；第5项规定，未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。不过，蔡结辉的行为虽然违反了前述规定，[23]但没有发生可以归属于被告人行为的结果，即行为没有实现法益风险，客观上难以认定行为的构成要件符合性。

对于本案，法院一审判决认为，被告人在产品购人价的基础上叠加运输费、搬运费、仓储费等经营成本经费后，再加上合理的利润数额，以正常的市场价格销售给粤秀公司，后者并未遭受经济损失，“在剔除蔡结辉是粤秀公司的采购员这一特殊身份的情况下，蔡结辉的上述经营行为是正常的市场交易行为”；我国《刑法》165条所规定的非法经营同类营业罪处罚的是国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为，而本案被害单位粤秀公司不属于国有公司、企业，蔡结辉的身份不符合非法经营同类营业罪的主体资格，根据罪刑法定原则，被告人的相关行为不构成职务侵占罪。[24]检察机关对一审判决提出抗诉。二审判决进一步认为：一方面，被告人没有侵占公司财物。在案证据表明，被告人设立的“裕升纱行在向粤秀公司销售货物时，与向其他公司销售的货物价格相同，且裕升纱行向粤秀公司销售的货物不高于粤秀公司向其他供应商采购货物的价格，蔡结辉没有将本应属于粤秀公司的利润非法占为己有”。另一方面，不能将裕升纱行的利润认定为应属粤秀公司所得。蔡结辉所开设的公司从外省市购进货物，由其亲属经营，其中投人了物力、人力和财力，粤秀公司再从裕升纱行以正常的市场价格购进货物，粤秀公司的支出为必要支出，其与裕升纱行之间的交易属于民事关系的范畴，被告人的行为不构成职务侵占罪。[25]从这里可以明显看出，对于本案，两级法院的裁判理由不仅从事实角度加以论证，即不是简单考虑事实关联性、相当因果关系，而且从规范判断的角度进行了思考。判决认定被告人实施的背信行为确实制造了一定程度的法益风险，其将自己所开办公司的产品卖给自己作为业务员的公司，属于关联交易行为。但是，判决并不认为被告人实现了法益风险。从事实的角度看，正是因为被告人擅自进行关联交易，粤秀公司的财产才到了他自己开设的公司中，财物因为被告人违背职责的行为而转移这种客观事实是存在的。但是，按照客观归责论的逻辑进行解释就应该认为：粤秀公司购买货物就必须付款（其向被告人设立的裕升纱行购买的货物，正是被害人业务上急需的，如果其不向裕升纱行购买就得向其他公司购买。无论向谁购货，粤秀公司的货款都一定是要支付的）；粤秀公司从裕升纱行购进货物并没有多付钱，基于这两个前提，从规范判断的角度就可以认为，粤秀公司并未因为其向被告人所开设的公司购买货物而产生经济损失。由于《刑法》271条所规定的职务侵占罪是财产犯罪，犯罪成立以数额较大为前提，在行为仅制造法益风险，但并未实现法益风险（没有造成损害结果）的场合，不能对被告人蔡结辉定罪处罚。客观归责论的解释过程隐含在法院的判决理由之中。

（三）注意规范保护目的与涉财产犯罪

注意规范保护目的对于结果归属有重大影响。在“案例4：广州创越化工有限公司被控合同诈骗案”中，法院查明：2013年11月至2014年1月间，被告单位广州创越化工有限公司与威莱公司签订了购销60吨柠檬酸甘油酯（单价 34.5元／公斤）的合同，在履行合同的过程中，被告人唐永擅自将以甘油为主要成分的混合物代替柠檬酸甘油酯销售给威莱公司，实际供货38.2吨，货款总额130万余元，并收取其中10吨共34万余元货款。威莱公司将上述原料按照配方生产成洗手液并进行销售，至案发时，尚有28吨多原料在威莱公司未投人生产。经鉴定，广州创越化工有限公司提供的“柠檬酸甘油酯”成分和含量分别是甘油（78.7％）、葡萄糖（19.9％）、水（1.4％），检材样品主要成分不含酯类物质。在案证据证明，如果不使用柠檬酸甘油酯作原料，威莱公司添加该原料的产品就不具有保湿、润肤功效。[26]问题是能否认定被告人诈骗威莱公司130万余元？

被告人唐永对于为何将以甘油为主要成分的混合物代替柠檬酸甘油酯销售给威莱公司的辩解是：2013年初其所在公司听其他客户反映蔗糖甘油酯的成效比柠檬酸甘油酯的成效更好，所以其公司就擅自将供货给威莱公司的柠檬酸甘油酯用蔗糖甘油酯代替了，更换产品的事没有通知威莱公司。

法院认为，被告单位及被告人唐永虽然在合同履行过程中实施了欺骗、隐瞒行为，但不构成合同诈骗罪，理由是：从主观上看，被告单位有真实的交易意图，且与威莱公司进行了真实的交易活动，只是将柠檬酸甘油酯换成了甘油、葡萄糖和水的混合物，从价格鉴定报告来看，每公斤柠檬酸与葡萄糖的成本价格仅相差1元，根据检验报告显示的比例，计算出每公斤柠檬酸甘油酯与甘油、葡萄糖和水的混合物的成本价格相差甚微，以上证据可以印证被告单位和被告人唐永在主观上没有非法占有他人财物的目的；从客观上看，被告单位真实地履行了合同，也按合同约定的数量交付了标的物，虽然交付的产品并不是真正的柠檬酸甘油酯，而是甘油、葡萄糖和水的混合物，但是该混合物并非毫无价值。

在否定合同诈骗罪之后，法院转而认为被告单位广州创越化工有限公司和被告人唐永的行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。理由是：威莱公司与广州创越化工有限公司达成的是购销柠檬酸甘油酯（主要成分为丙三醇、柠檬酸与丙三醇反应生成的酯类物质、水，主要成分含酯类物质）的购销合同，而广州创越化工有限公司在未通知威莱公司的情况下，以甘油、葡萄糖和水的混合物充当这一含酯类物质的产品销售给威莱公司，致使威莱公司添加该原料的产品不具有保湿、润肤的功效，侵犯了国家产品质量管理秩序和广大消费者的权益，被告单位及其直接负责的主管人员唐永的行为属于在生产、销售过程中，以假充真，以非柠檬酸甘油酯的产品充当柠檬酸甘油酯，销售金额达130余万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，遂对被告单位广州创越化工有限公司判处罚金70万元；对被告人唐永犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑3年，并处罚金5万元。

对于法院否定合同诈骗罪的结论，我认为是正确的，但其说理还不充分。在本案中，由于合同标的物和被告人所提交产品的成本价格相差甚微，可以印证被告人在主观上没有非法占有他人财物的目的，这当然是很重要的一个无罪理由。不过，法院对客观层面因果关系的否定仅仅是从事实角度切人的：被告单位有履行合同的行为，按合同约定的数量交付了标的物，虽然交付的产品与合同约定不同，但该产品是有价值的。这样的分析还有待进一步强化。难以认定合同诈骗罪的更深层次理由在于：虽然行为和结果之间有事实层面的条件关系和相当因果关系，被害人在一定程度上受害，行为似乎也实现了一定程度的风险，但行为并没有实现规范所要反对的法益风险。本案法院判决的说理思路明显受条件说或相当性说的制约，如果能对无罪理由从规范角度进行分析就更好。从客观归责论实现法益风险的角度看，因为合同诈骗罪和合同纠纷之间的界限原本就比较模糊，受刑法谦抑性的制约，只要被害人的合同目的在总体上或者绝大部分得到实现的，就不宜认定其遭受了财产损害，此时，国家制定合同诈骗罪的规范目的就没有落空。虽然被告人在未通知威莱公司的情况下，以甘油、葡萄糖和水的混合物充当含酯类物质的产品销售给威莱公司，但是被害人利用这种原料所生产的产品仍然可以销售，被害人的合同目的总体上达到了。此外，对于法院判决被告人犯生产、销售伪劣产品罪的理由，从客观归责的角度看，可能也还值得商榷，因为法院判决既然肯定了被告人所提供的产品有价值，再认定其制造了生产、销售伪劣产品罪的法益风险，其结论难免自相矛盾。

【注释】 *清华大学法学院教授，法学博士。

[1]参见刘艳红：《客观归责理论：质疑与反思》，载《中外法学》2011年第6期。

[2]参见刘仁文：《再返弗莱堡》，载《法制日报》2017年12月27日，第9版。

[3]参见周光权：《客观归责理论的方法论意义》，载《中外法学》2012年第2期。

[4]将客观归责论运用于不作为的故意杀人罪、交通肇事罪方面研究的相关成果，请参见孙运梁：《不作为犯中客观归责理论的适用》，载《清华法学》2016年第4期。

[5]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第182页。

[6]参见日本最高裁判所平成2年11月20日决定（刑集44卷9号第837页）。

[7]转引自[日]佐伯仁志：《刑法总论的思之道•乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第57页以下。

[8]对相当因果关系说缺陷更为详尽的分析，参见周光权：《客观归责理论的方法论意义》，载《中外法学》2012年第2期。

[9]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第457页。

[10]参见周光权：《行为无价值论与客观归责理论》），载《清华法学》2015年第1期。

[11]参见[德]克劳斯•罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第262-274页。

[12]参见陈兴良：《从归因到归责：客观归责理论研究》，载《法学研究》2006年第2期。

[13]参见《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年11月10日）第2条。

[14]参见张明楷：《也谈客观归责理论》，载《中外法学》2013年第2期。

[15][德]克劳斯•罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第246页。

[16]参见[德]克劳斯•罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第262-274页。

[17]更为详尽的分析，请参见[德]汉斯•海因里希•耶塞克、托马斯•魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第350页以下。

[18]参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2015年版，第308页。

[19]参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2015年版，第260页。

[20]其实，在这里还需要适度考虑客观归责论中被害人自我答责的法理：车辆所有人对于危险性工具如果疏于管理，当然要自我负责地承担一定的民事赔偿义务。值得指出的是，即便钟某的行为是代表单位履行赔偿义务，不构成受贿罪，但县发展改革局也无权要求医院免除患者的具体医疗费，这种不法取得财产性利益行为有可能被评价为单位受贿罪。

[21]有关案情介绍及裁判结论，请参见辽宁省鞍山市中级人民法院（2015）鞍刑二终字第400号《刑事裁定书》。

[22]有关案情介绍及裁判结论，请参见广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法刑二终字第144号《刑事裁定书》。

[23]被告人蔡结辉的行为是否制造了法益风险，实务认识上可能存在一定争议。如果认为其所成立的公司原本就在对不特定客户进行销售，且对粤秀公司销售产品的价格符合市场价，就可能认定其销售行为属于通常的市场交易行为，按照客观归责论关于中立行为的判断标准，也就可以认为行为没有制造法益风险。但我认为，蔡结辉具有采购的职权，开设裕升纱行将产品销售给粤秀公司，具有一定的针对性，有使粤秀公司遭受财产损失的危险，应当认定其行为制造了法益风险。

[24]广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法刑初字第564号《刑事判决书》。

[25]广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法刑二终字第144号《刑事裁定书》。

[26]有关案情介绍及裁判结论，请参见广东省从化市人民法院（2015）穗从法刑初字第31号《刑事判决书》。

【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】 2018年 【期号】 3

作者：周光权