【论文摘要】：本文围绕现行刑法所规定的八种金融诈骗犯罪，逐一梳理了其司法与立法中存在的若干问题， 并针对此类问题，提出了有关法律建言。例如各类金融诈骗犯罪的“数额”释定问题、其数额犯是否存在犯罪未遂的问题、其行为犯与刑法第13条的“但书规定”的关系问题、金融诈骗犯罪设置中的“白地规定”问题、有关金融诈骗犯罪的主体设置、刑罚设置问题，等等。

中国现行《刑法》从第192条～198条共规定了八种金融诈骗犯罪，其中，除《刑法》第194条分两款规定了两种金融诈骗罪外，其他各条乃一条一罪。而按照《刑法》第200条的规定，在此八种金融诈骗犯罪中，除《刑法》第192条、第194条和第195条分别规定的集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪既可由自然人、又可由单位构成以外，其他各种金融诈骗犯罪只能由自然人构成。

在罪状表述方式上，上述八个法条所规定的各种金融诈骗罪，大都采取了叙明罪状方式，一些罪状还采取了概况规定与列举规定相结合的方式，以便司法操作与认定。尽管这样，自1997年刑法颁行以来，我国刑事理论界与实务界不少理论学人和司法工作者，还是针对《刑法》第192～198条的规定，提出了不少理论争议与司法解释、推定、认定上的问题，这里拟系统梳理与分析诸此问题，并在此基础上，提出作者本人所赞同或主张的学理建言来。

一．金融诈骗司法中的问题及法律建言 

（一）关于金融诈骗罪的“数额”释定

刑法学理上的数额犯，有广狭二义之分。狭义上的数额犯限指刑法上将有关犯罪活动所得（或违法销售）“数额较大（或巨大）”设定成行为成立犯罪的“必备要件”的犯罪。广义上的数额犯，则包括将数额设定为数额加重犯的情况，亦即将数额巨大（或特别巨大）设定成加重量刑情节者。

按照我国《刑法》分则第3章第5节的规定，我国刑法所规定的八种金融诈骗犯罪中，除《刑法》第195条所规定的信用证诈骗罪属行为犯规定以外，其他七种金融诈骗犯罪均属狭义的数额犯，而且，这七种数额犯的数额要求均为“数额较大”。[1] 此外，鉴于八种金融诈骗罪都有数额加重犯规定，基于此，该八种金融诈骗罪还都可谓广义的数额犯。

既为数额犯，则存在一个如何解读上述诸种金融诈骗罪所设定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的数额幅度问题。这当中的主要问题有：

第一，如何解读上述七种以确定数额为定罪“起刑点”的数额标准问题。众所周知，迄今为止，尽管针对一般诈骗罪，我国司法机关早在1996年就出台过专门的司法解释，却并未针对《刑法》第3章第5节所规制的特殊的金融诈骗罪做过专门的司法解释。

第二，如何确认上述八种金融诈骗罪中作为数额加重犯规定的“数额巨大”或者“数额特别巨大”的上下限幅度。由于这里之数额巨大，特别是其后的“数额特别巨大”，不但牵涉到行为人刑事责任的大与小的问题，而且，可能牵涉到犯罪人的生与死的问题，[2] 因而对此上下限幅度的释定，宜当慎之又慎且相对划一。

为解决上述有关问题，2000年9月20～22日最高人民法院在湖南省长沙市召开了“全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会”，并在其《座谈会纪要》中特别指出：“金融诈骗的数额不仅是定罪的重要标准，也是量刑的主要依据。在没有新的司法解释之前，可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。”由此可见，从理论上讲，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》也可成为挂有死刑的金融犯罪的司法解释规定。

但是，问题在于：（1）“全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要”，既不是法律、也非司法解释本身，因而，按理说它无权做出上述“规定”（虽然在中国，它确实具有“准司法解释”的性质）；（2）即便它有权规定，该“纪要”也仅仅是规定了对金融诈骗的“数额”参照高法一般诈骗罪的司法解释执行，但具体操作过程中，此一参照体系却有刑法解释上的缺口。这是因为：

首先，现行刑法设置了八种金融诈骗犯罪，但上述《解释》中，却仅有七种金融诈骗犯罪的数额较大或巨大规定，欠缺针对现行刑法第197条所设定的有价证券诈骗罪的数额上下限幅度解释。基于此，实践中，对本罪，人们大都只能参照2001年5月最高人民检察院和公安部联合颁发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》来考虑本罪的起刑点。[3] 但显而易见的是，该《规定》只能解决针对本罪的“定罪”数额问题，它不能解决作为本罪之数额加重犯规定的量刑数额，即何谓“数额巨大”、何谓“数额特别巨大”的限幅问题，这不得不引起我们的充分关注。

其次，按照我国刑法的规定，但凡设有死刑的金融诈骗犯罪，在死刑适用上都需要同时兼备下述两项要件：一是“数额特别巨大”；二是“给国家和人民利益造成特别重大的损失”。而我国一般诈骗罪中没有死刑设置。惟其如此，上述有关诈骗罪的司法解释中，也没有解释何谓“给国家和人民利益造成特别重大损失”的情况。有鉴于此，各地常常忽略此类含死刑的金融诈骗罪必须在特定的数额、情节兼备时方能判处死刑的规定，而是――仅仅根据当地掌握的数额标准来裁量死刑。笔者认为，这首先是由于司法解释有其较大缺口（特别在人命关天的情况下）所致；其次，这也不是依法办事的表现，而是重刑主义、国权主义至上的刑罚价值取向结果。

为解决上述难题，我国最高司法机关看来有必要在充分调研我国金融诈骗犯罪现状的基础之上，特别是在充分掌握极其严重的、数额极大的金融诈骗犯罪数据的基础之上，出台新的、专门针对我国刑法法定的各项金融诈骗犯罪的司法解释。以逐一解决上述数额较大、数额巨大、数额特别巨大乃至“给国家和人民利益造成特别重大损失”的问题，从而达致司法的公平、公正。

（二）金融诈骗罪中的“数额犯”之犯罪未遂问题

如前所述，在我国刑法法定的八种金融诈骗罪之中，除信用证诈骗罪之外，其他七种金融诈骗罪均属狭义的数额犯设置。即其刑法上以诈骗所得“数额较大”为行为“成立”本罪的起刑点。细究起来，此一结论虽然并无不妥，但从严格意义看，该结论仍然有失分析问题的笼统。因为，在罪过形式为“故意”的数额犯、结果犯的场合，犯罪的“成立”其实可以表现为下述任何模式：① 犯罪成立（既遂）；② 犯罪成立（未遂）；③犯罪成立（预备）。反过来，也就是说，一项行为即便尚处于“犯罪”未遂、“犯罪”预备形态，该行为仍属“成立”犯罪而非不构成犯罪。因而，严格意义看，笼统地将故意犯罪中的数额犯、结果犯规定表述为犯罪“成立”的标志，实则是模糊了犯罪成立与犯罪既遂的界限。这是因为，就中国刑法学界所认可的通说观点看，一般认为，刑法分则罪状乃是以特定单独犯罪的“既遂状态”作为其特定个罪的“基本的犯罪构成”的（鉴于过失犯罪根本不发生既遂与未遂问题，因而这显然是相对于故意犯罪而言）。[4] 因而，关于狭义的数额犯的准确表述应为：刑法上将“数额较大（或巨大）预设为行为成立“犯罪既遂”的必备要件。

这就是说，如果诈骗所得“数额较大”，根据诈骗标的的不同，行为人将成立不同的诈骗罪既遂。例如贷款诈骗罪既遂、票据诈骗罪既遂、信用卡诈骗罪既遂，等等。反言之，假如行为人诈骗所得数额较小，甚而分文未得即便案发，行为是否就不成立犯罪呢？

回答是不能一概而论。因为根据刑法总则第22条、第23条以及分则金融诈骗罪相关法条的规定，在我国，处罚预备犯、未遂犯为原则，不处罚为例外。有鉴于此，根据情况，假定行为人已经为保险诈骗（或者其他金融诈骗犯罪行为）准备了犯罪工具、创造了犯罪条件，甚至，在人寿保险诈骗的情况下，保险受益人还可能为骗保而实施了杀害投保人的行为，但是，行为人在尚未成功骗保的情况下即便案发被捕，此种场合，行为人虽然分文未得，行为仍然成立保险诈骗罪（预备）和故意杀人既遂；设如行为人不仅准备了犯罪工具、创造了犯罪条件，还已经“着手”实施保险诈骗行为，则行为显然还构成保险诈骗罪（未遂）。实际上，实践中，保险诈骗未遂的案例不少，而此类人等所以仍然成立保险诈骗罪，关键在于：其意图诈骗的数额已经达致“数额较大”的起刑点，根据上述司法解释的规定，“保险诈骗数额在１万元以上的，属于‘数额较大’”，由此可见，在行为人分文未得（或所得数额较小）的场合，认真核实行为人意图骗取的数额是否“较大”，进而核实其是否“着手”实施有关金融诈骗的实行行为，是区分行为人究竟属于确定的金融诈骗犯罪未遂还是（因其情节显著轻微而）不为罪的关键。

（三）金融诈骗罪中的行为犯与《刑法》第13条的但书规定

按照我国刑法学界的通说观点，行为犯是指按照我国刑法的规定，行为人但凡实施了分则特定的犯罪行为，不问其犯罪数额多少或其结果怎样，行为即便构成相关犯罪既遂的情况。按照此种解释，我国现行《刑法》第195条法定的信用证诈骗罪即属典型的行为犯规定。

根据《刑法》第195条的规定，行为人只要使用了“伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件；使用作废的信用证的；骗取信用证的；或以其他方法进行信用证诈骗活动的”，就构成信用证诈骗罪。但是，我们知道，现行刑法分则法定的任何一项有关个罪的“基本的犯罪构成”，都是既受制于刑法总则有关“修正的犯罪构成”的调节；又要受制于刑法总则第13条“犯罪定义”及其“但书规定”调节的。有鉴于此，如其“情节显著轻微危害不大”时，其法律后果其实不是一桩犯罪“成立”的模式是既遂还是未遂的问题，而是行为根本不“不成立”犯罪的问题。这一点，大约也是我国“两高”，即最高人民法院、最高人民检察院时常就一些分则法定的“行为犯”（分则上其实对其既无结果、又无数额或情节要求）作出确定的“数额”、“结果”规定的原由之一。例如《刑法》第170条法定了伪造货币罪，按照该相关条文的规定，本罪本是行为犯：有行为即成立犯罪既遂，无任何实害结果要求，更无伪造货币的“数额”、“数量”等要求。然而，显而易见的是，即便是刑法分则法定的“行为犯”，也须符合刑法总则的犯罪定义规定。否则，当其行为确属刑法第13条的“但书规定“，即其确属“情节显著轻微危害不大”时，仍然不能“成立”犯罪。惟其如此，最高人民法院才需就此作出有关“起刑点”的伪造货币的“数额”与“数量”的解释来。[5] 

当然，迄今为止，我国最高司法机关并未对任何信用证诈骗行为做出其可能属于我国刑法上“但书规定”法定的“情节显著轻微，危害不大”的司法解释来。这是因为，一般而言，信用证诈骗罪犯意图诈骗的数额巨大，因而其很难发生其情节还“显著轻微，危害不大”的情况，司法上因而没有必要就此专门做出司法解释。然而，司法上无此专门的司法解释，并不比然等同于司法实践中不会发生行为恰恰符合刑法“但书规定”的情况，至少从理论上，我们必须注意到：即便是行为犯规定，也存在行为可能符合刑法上的但书规定，因而应当作出除罪认定的情况。

（四）金融诈骗罪中的“白地规定”

刑法上的白地规定是一个上位概念，它涵盖刑法上的白地规定型漏洞和白地规定型罪状两种情况。白地规定型漏洞，是指立法者有意识地任由法官对法律规定予以判断决定的法律漏洞，即法律条文中对一些概念和一般条款不予确定，而由法官根据有关法律原则或司法解释，并结合具体案情确定行为人的行为事实与规范概念及其一般性条款的符合性，如恶意、重大事由等。[6] 后者是指作为条件或处理规范的罪状中有部分为“白地”，需要其他部门法规作为补充才构成刑法规范的整体。[7] 此类罪状规定，学理上又称为空白罪状。白地规定型漏洞不是空白罪状规定。因为它不仅仅存在于分则规范之中，还可以存在于总则规范之中，空白罪状规定却仅存于分则规范之中。

金融诈骗罪中的白地规定，主要指白地规定型漏洞。表现为：

1．《刑法》第192～198条罪状中作为情节加重犯的白地规定。现行刑法上述法条所设置的八种金融诈骗犯罪之中，每一犯罪都不但设置了数额加重犯，而且设置了情节加重犯。与此同时，上述八种金融诈骗罪之罪状都是以白地规定型漏洞的方式表述其情节加重犯的。具体而言，八种金融诈骗罪都是以下述笼而统之（实为空白）方式表述其情节加重犯的，即以“有其他严重情节的”表述其普通情节加重犯；以“有其他特别严重情节的”表述其重度情节加重犯。

显而易见的是：刑法第192～198条罪状中所指“其他”是相对于“数额巨大”和“数额特别巨大”而言。意即实施有关诈骗活动，数额巨大或者数额特别巨大，其本身也属严重情节或者特别严重的情节。但是，数额不能代表一切，诈骗数额虽未达巨大或者特别巨大，但有其他严重情节或者特别严重情节的，也应当按照刑法针对情节加重犯或重度情节加重犯特设的处断刑处罚。

问题在于：撇开诈骗“数额”因素之后，司法过程中，又当怎样来判定行为或其后果是否构成“有其他严重情节”或“有其他特别严重情节”呢？对此，最高人民法院在其1996年颁发的、至今仍然有其法律拘束力的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》之中，仅对贷款诈骗罪之中的“其他严重情节”和“其他特别严重情节”做了列举规定性解释，对其他七种金融诈骗罪则未做任何类似解释。

然而，上述《解释》倒是对何谓一般诈骗罪中的“严重情节”做了相当详细的释定。按照该《解释》第1条的规定，下列行为“应认定为‘情节特别严重’：（１）诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯；（２）惯犯或者流窜作案危害严重的；（３）诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料，严重影响生产或者造成其他严重损失的；（４）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物，造成严重后果的；（５）挥霍诈骗的财物，致使诈骗的财物无法返还的；（６）使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的；（７）曾因诈骗受过刑事处罚的；（８）导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；（９）具有其他严重情节的。

有鉴于此，笔者认为：其一，在没有新的司法解释出台之前，司法上在裁断贷款诈骗罪之外的其他金融诈骗犯罪过程之中，宜参酌上述《解释》第1条的规定，考量何谓“严重情节”、何谓“特别严重情节”。以便各地司法在确认此类情节加重犯和重度情节加重犯时能相对划一和公正。其二，司法上还是应当出台新的司法解释。以解决原司法解释的滞后以及金融诈骗犯罪在犯罪情节方面的特殊问题。

2．穿插于叙明罪状列举规定中的白地规定。我国《刑法》第193条、第195条原本是以叙明罪状的方式分别规制贷款诈骗罪和信用证诈骗罪的。但是该两桩叙明罪状中，都穿插了白地规定型漏洞。包括：（1）《刑法》第193条第（一）项规定，“编造引进资金、项目等虚假理由的”； （2）《刑法》第193条第（五）项规定：“以其他方法诈骗贷款的”；（3）《刑法》第195条第（四）项：“以其他方法进行信用证诈骗活动的”。

分析上述规定可见，首先，按照我国《刑法》第193条第（一）项的规定，“编造引进资金、项目等虚假理由的”为贷款诈骗罪的表现方式之一。而这里的“编造引进资金、项目等虚假理由”中的“等”字，所表示者显然是本句尚未穷尽所有事项之“等”，因而该一“等”字其实也是可装入多项内容的“口袋”。而刑法中的“其他”，如前所述，它一直是刑法中的一只“筐”，俗称“什么东西都可往里装”。可见，究其实质，无论是上述口袋式规定还是筐式规定，本质上均属司法上可做自由心证式解释的刑法“漏洞”。

对此，我们的意见是：一方面，鉴于“法有限，情无穷”的法的特性，我们不能苛求刑法不得有任何漏洞型规定；国家不可能达到贝卡利亚所希冀的那样，将罪与罚变成一纸可机械对号入坐的“政治算术”式的对数表；[8] 另一方面，国家也不能无谓地为了方便“社会控制”而滥设过量的刑罚“口袋“与“大筐”，这样，我们就可能落入一味追求效益、功利而轻忽了“以人为本”的刑法根本价值的国家主义的刑法巢臼。有鉴于此，司法过程中，对刑事立法上着意设置的刑法“漏洞”，还是应当有其将有关行为“入筐”的限制性原则，即：在符合人类社会的基本伦理道德基础之上的功利取向。据此，用更通俗、更刑事法化的语言表述即为：在既符合刑法的罪刑法定原则、又契合刑法的谦抑性原则的基础之上，考量其行为是否符合诈骗犯罪的本质特征；进而考量其行为是否符合特定的诈骗犯罪的本质特征，从而判定其行为该当入罪还是出罪。

二．金融诈骗立法中的问题及其法理思考

（一）集资诈骗罪的罪状表述

关于本罪罪状表述问题，我们在论及集资诈骗罪的构成特征时已经有所阐释。即现行刑法第192条关于 “以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的”罪状表述有欠准确性、科学性。主要表现在目的与方法的错位。根据本罪罪状的后半部分，诈骗似乎只是行为人非法集资的方法（使用诈骗方法非法集资的），“集资” 似乎成了其行为目的。但事实上，既是以非法占有为目的，则本罪的罪状应是“以非法集资等方法来诈骗”才对。因为本罪行为目的并非“集资”而是诈骗，集资只是诈骗的手段而已。

事实上，现行刑法第160条、第179条所规定的虚假发行股票债券罪和擅自发行股票债券罪的行为人、才是以诈欺的方法来非法集资。而“以非法集资等方法来诈骗”和“以诈欺的方法来非法集资”，正是区分本罪与虚假发行股票债券罪、擅自发行股票债券罪的本质特征所在。基于此，笔者以为现行刑法在此罪状表述上确有瑕疵、尚待时机成熟时修改。

（二）金融诈骗罪的“目的”犯规定问题。目前我国刑法典所规定的八种金融诈骗罪之中，仅集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪明确了行为人须“以非法占有为目的”实施相应的金融诈骗活动。其他五种犯罪并无“非法占有目的”的明文规定。对此，刑法学人们根据自己的刑法价值观及其学理见解，分别站在实然性或应然性立场上，提出了“目的法定说”、“全有目的说”、“毋须目的说”等多种学理诠释。

“目的法定说”是站在刑法实然规定的立场上，认为对此八种金融诈骗犯罪有无“非法占有目的”的认定，应以刑法的明文规定为准。据此，惟有刑法典相关罪状上做了明确规定的上述三种金融诈骗罪属于“目的犯”型诈骗罪，其他五种则属无非法占有目的要求的诈骗。例如有学者指出：“以非法占有为目的并非是所有金融诈骗罪主观方面的必备条件 ，而应取决于刑法的具体规定”[9]

“全有目的说”。这种观点认为：诈骗罪的实质“要求”所有金融诈骗罪需有非法占有目的，据此，尽管刑法典上没有对每一种金融诈骗罪做出明示性规定，但那只是立法技术上的问题。从刑法解释论上看，理当将每一种金融诈骗罪都理解为刑法要求其必须“有非法占有目的”。有鉴于此，“‘非法占有目的’是所有金融诈骗罪必备的主观要件，而不是选择要件。金融诈骗罪行为人的主观罪过形式只能是直接故意，不能是过失，也不能是间接故意”；[10] 还有学者进一步论证道：“非法占有目的是所有金融诈骗罪的必要要件，根据客观行为推定行为人具有非法占有目的易导致客观归罪，所以，认定行为人这一主观心态必须坚持主客观相一致的原则”。[11]

“毋须目的说”。此类观点显然是站在应然性立场上，针对现行刑法关于金融诈骗罪的目的设置上的不同、不清所提出的理想化的立法构想。认为尽管现行刑法上所规定的金融诈骗犯罪的“主观要件都包含‘非法占有目的’。但这一目的要件的存在，却导致了司法诉讼证明的困境，既不利于金融秩序的稳定，也不利于严格执法、保护人权”，因而主张“从立法上着手，将金融欺诈犯罪设置为行为犯的立法模式，以从根本上摆脱司法困境，有效打击金融欺诈犯罪”。[12]

对此，我们比较认同上述“目的法定说”的观点。认为“全有目的说”的诠释法，会人为地缩小有的金融诈骗罪的惩处范围。从实然立场看，它显然不符合我国现行《刑法》第3条法定的罪刑法定原则；从应然立场看，它也不符合司法实践现状对刑事立法的基本要求。例如，在论及有价证券诈骗罪时，我们已经谈到，在“使用”有价证券时，司法实践中，不排除有的行为人对自己受赠或抵扣而来的有价证券的真实性本持怀疑态度，但却抱着“放任”相对人可能被害的心理态度而转让或出售其有价证券。从而，当其证券确属伪造或变造的有价证券时，根据现行刑法第197条的规定，行为已经构成有价证券诈骗罪，依法应负刑事责任。然而，在刑法本条并无“非法占有目的”规定的情况下，如果人为地将本罪理解为目的犯，则因其行为人并非直接故意犯罪，而当“除罪”。然而，这一除罪，显然有悖罪刑法定的要求。

另一方面，“毋须目的说”主张干脆取消所有金融诈骗犯罪的目的犯设置，甚而将本类犯罪由数额犯设定成行为犯，[13] 此类主张显然有其不规范、不合理之处。表现在：

其一，“行为犯”本是相对于犯罪构成的“客观要件”而言。具体地说，它是相对于数额犯、结果犯等而言。而“目的犯”是相对于犯罪构成的“主观要件”而言。二者不在一同一层次，无法成为可相互替代的刑法范式。有鉴于此，在行为犯的场合，刑法上仍然可能有其确定的“非法占有目的”、“营利目的”或其他“目的”要求。如现行《刑法》第152条所规定的走私淫秽物品罪，其罪状要求就是“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”。可见本罪从客观要件看属行为犯；就主观要件看又属目的犯；同理，《刑法》第276条所规定的破坏生产经营罪也是，既为行为犯，又是目的犯。所以，那种认为将特定犯罪设定成“行为犯”就可以“顶替”刑法对该罪的主观要件要求的刑法解释论，显然是将刑法分则上的特定犯罪构成的“客观要件”与“主观要件”混为一谈了。

其二，从刑法价值论上看，我们也不宜单纯地为了方便取证、方便诉讼而废弃了刑法对某一犯罪的基本罪过要求。也就是说，取消所有金融诈骗犯罪的主观目的要求的立法例，显然会为了程序上的方便而牺牲了实体正义，从而会不当地扩大有关金融诈骗犯罪的刑事法网圈。就此意义看，如此“严格执法”，不但不能“保护人权”，反倒可能因其罔顾行为人的主观罪过、随意入人于“欺诈”犯罪而有侵公民的基本人权。

（三）对特定金融诈骗犯罪增设单位犯罪主体的问题

特定金融犯罪，在此主要指贷款诈骗罪。迄今为止，按照我国刑法的规定，贷款诈骗罪的犯罪主体还只能是自然人，而不得是法人非法人单位。而司法实践中，实施贷款诈骗的“单位”行为人不少。遇此情况时，司法上不得不将该项犯罪改而定性为合同诈骗罪。   

而我们知道，虽然合同诈骗罪、贷款诈骗罪的行为人都可采用订立虚假合同的方式行骗：其中，前罪行为人必须采用虚假“合同”方式行骗；后罪行为人则为可以采用签订虚假借款合同的方式行骗。但是，贷款合同相对于一般合同而言，乃属特别合同。因而，凡是行为人采用订立虚假的借款合同骗取贷款者，鉴于刑法上已经单设了专门的贷款诈骗罪，司法上本当将此行为直接定性为贷款诈骗罪而非合同诈骗罪。如此也才符合司法上通行的“特别法优于普通法”的刑法适用原则。然而，当此类贷款诈骗的行为主体为自然人时，司法上往往不得不摈弃上述刑事司法原则，硬将其定性为合同诈骗罪。理由是：合同诈骗罪的犯罪主体既也可以是法人非法人单位。如此定性法，显然牵强。有鉴于此，将贷款诈骗罪的犯罪主体扩大为既包括自然人、也包括法人非法人单位，目下已在中国刑事理论界、实务界达致共识，希望并相信这一呼声，能通过国家立法机关的修正性立法转化为实实在在的刑事法律。

（四）金融诈骗罪的刑罚设置问题

1．取消金融诈骗罪中的死刑设置。根据中国《刑法》第199条的规定，我国刑法中的集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪的最高法定刑为死刑。而此类金融诈骗罪，归根结底仍属经济犯罪。对此，我们早就认为，国家宜即行废止所有经济犯罪的死刑。包括金融诈骗罪中的死刑。主要理由如下：

首先，国家宜于逐步金融诈骗罪、贪污罪等经济犯罪的死刑设置，乃与此类犯罪本身的性质有关。众所周知，万金难买人的一刻钟生命――人的生命原本无价、千金万富也难以质换得来。就是说，无论经济罪犯给国家、社会、他人带来多么巨大的经济危害，由此危害所致的经济损失之总和仍然不敌于“人的生命”之价值。质言之，经济犯罪之害与死刑之害是“不等价”的――人之生命价值永远高于财产价值。由是，因为经济犯罪分子导致了一定经济损害而剥夺其生命的刑罚，既有违刑法的“罪责刑相适应”原则，也有悖于刑罚的“罪刑等价”原则。而这种“失衡”与“不等价”，势必反过来消蚀刑罚的“正义”性能。想必，这也是世界上绝大多数国家早已废弃经济犯罪死刑设置的重大缘由之一。

其次，从效益性能看，无论从罪刑等价还是就非常单纯的功利角度看，经济犯罪分子既然肇致了对国家经济法律秩序乃至国家经济建设的危害，就应较多地或者主要地以“经济惩罚”的手段来“等价”惩罚之，非此即不能有力地遏制其实施经济犯罪的“贪财”犯意。事实上，刑罚只是“事后罚”，死刑更未必“万能”。要大幅度地遏制金融诈骗、贪官携财外逃等，应更多地依靠事前预防、事中堵塞、事后惩治的全方位的“法治机制及其法律措施”的健全与畅行。[14]

基于上述原由，笔者以为，国家即便一时难以将死刑设置剔除于《刑法》规定之外，也起码应即行停止针对经济罪犯的死刑执行，以逐步走向将来的由先行废止经济犯罪的死刑、到逐步废止其他非暴力犯罪的死刑，到全面废止所有犯罪之死刑。

2．对被并处财产刑的青少年犯“同步并用”缓刑。目前我国刑法法定的八种金融诈骗犯罪，都挂有在适用有关自由刑的同时“并处”罚金或没收财产的附加刑规定。而且，综观《刑法》第192～199条可见，并处此类财产刑在此八种犯罪设置中，还都是“必须并处”的刚性规定。笔者认为，此类刑罚设置，至少对未成年的青少年犯而言，似应重新考量其刑罚的公正性和效益性。

这是因为，就一般情况而言，青少年犯大都处于缺乏其基本生计的人生阶段之初，经济罪犯场合更是如此。有鉴于此，对原本缺乏生活资料的青少年犯再判以经济刑罚，难免肇致下述尴尬场面出现：一是受罚对象的事实性转移――即被罚者其实不是青少年罪犯本人，而是其家长、亲友等；二是，如其欠缺亲友或者欠缺具备领受经济惩罚能力的亲友时，人民法院的刑事判决则会不幸转而成为一纸空文。似此情况的产生，令我们不得不反思：其一，在惩处对象不是刑事犯罪人本人或刑事判决成为一纸空文的场合，刑罚的特殊预防与一般预防目的能否有效实现？其二，似此场合，刑罚的社会控制功能、教育功能与人权保障功能能否充分彰显和发挥？[15] 最后，如此惩罚是否合于刑罚的公正性、效益性基本要求？

回答是否定的。而我们所以主张对此类青少年犯并处的财产刑也可适用缓刑，是因为缓刑的目的绝非仅仅旨在防止主观恶性不大的初犯在监狱中濡染上更加严重的恶习，还因缓刑也有强大的儆示作用。同时，在经济犯罪的场合，在对青少年犯的自由刑适用缓刑的同时，对其并处的罚金刑一并宣告缓刑，一可避免其在步入人生之初即头顶巨额债务；二能防止其在走投无路的情况下，再度实施经济犯罪。相反，一般情况下，为了避免财产刑由“缓执行”到“最终执行”，此类罪犯倒是“必须”倍加注意循规蹈矩，重新做人，以企求该一财产刑判决由“缓执行”到“不执行”。

我们设想，倘若国家能够做出诸此立法，则除自由刑须有缓刑考验期外，对其并处的罚金刑之缓刑，也当附加缓刑考验期，而且，应从自由刑之缓刑考验期满后方才“起算”其财产刑的缓刑考验期，以便令其在相对较长的考验期内、在充满如此人文关怀的刑事法律的感召和教育之下，逐渐形成自食其力的生活定势和良好的人生观。

最后，从有利于青少年犯的矫治出发，我们强调：社会对此类青少年犯理所当然地应一视同仁地赋予“同等”的学习、就业机会，惟其如此，刑罚的目的才能真正实现。但是，学习、就业，不等于强令此类青少年犯去从事无偿的“社区劳动”。因为这样做无异于国家又对此类青少年犯判处了一项新的“劳务刑罚”，从而不符合“缓刑”乃“有条件的不执行刑罚”的刑法规定；同时，也有悖于我们对其被并处的财产刑宜与自由刑“同步并用缓刑”主张的良好初衷。

本文原载：《经济刑法》（4）第152～163页，上海人民出版社2006年12月版 

[1] 尽管我国刑法分则将绝大多数“数额犯”的数额要求设定为“数额较大”，但仍有个别数额犯的数额要求为“数额巨大”，例如《刑法》第165条、第179条分别规定的非法经营同类营业罪和擅自发行公司、股票、企业债券罪即是：行为需要“数额巨大”才成立犯罪。

[2] 因为根据我国现行《刑法》第199条的规定，集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪的最高法定刑为死刑。

[3] 据该项“解释”第47条的规定，“使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券进行诈骗活动，数额在5000元以上的，应予追诉”。 

[4] 参见屈学武：《基本的犯罪构成与犯罪成立关系疏议》，载《人民检察》2005年第6期

[5] 参见屈学武：《基本的犯罪构成与犯罪成立关系疏议》，《人民检察》2005年第6期。

[6] 参见梁彗星：《诚实信用原则与漏洞补充》，《法学研究》，1994年第2期。

[7] 参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》(上) ，北京大学出版社，1984年，第20页。

[8] 参见〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第65～66页。

[9] 卢勤忠：﹤金融诈骗罪中的主观内容分析﹥，载《华东政法学院学报》2001年03期

[10] 刘彦辉、于逸生：﹤金融诈骗罪中的主观要件探析﹥，载《求是学刊》2005年04期。

[11] 刘宪权、吴允锋：﹤论金融诈骗罪的非法占有目的﹥，载《法学》2001年07期。

[12] 许其勇：﹤金融诈骗罪的立法重构――从非法占有目的谈起﹥，载《中国刑事法杂志》2004年03期。

[13] 如前所述，按照我国刑事立法规定，我国刑法上的金融诈骗犯罪除信用证诈骗罪外，都是数额犯而非行为犯。

[14] 参见屈学武：﹤从个案辩护到废弃经济犯罪死刑设置的法律思考﹥，载陈兴良主编《公法》第5卷，法律出版社2004年7月版第315 ~ 319页。

[15] 有关此类著述，可参张姗川：〈浅谈罚金刑的缓刑〉，载《法制与社会》2006年03期。

作者：屈学武