一、问题的提出

2015年8月29日全国人大常委会表决通过了《刑法修正案（九）》，取消了集资诈骗罪、伪造货币罪等9个死刑罪名，意味着死刑罪名从原有的55个减少为46个。近些年来，药家鑫、李昌奎、吴英等案件，引发了民众对死刑保留合理性的激烈讨论。同时，国际人权发展引发的死刑废止浪潮，促使理论界和立法界对我国死刑的合理性进行重新审视。死刑，又称生命刑，是一种对犯罪分子生命的剥夺，具有不可逆性特点。截止2009年，世界范围内已经有102个国家在法律上废止死刑、45个国家在事实上废止死刑，这一数量处于不断扩大趋势。因此，在全球废除死刑的大趋势下，不得不反思，我国是否需要加入废止死刑的行列中？

目前对死刑存废的法学视角探讨，主要从国际法、刑法学和宪法学三个方面展开。在国际法层面，多基于国际人权公约的视角，讨论具体罪名的死刑是否符合公约提出的“最严重的犯罪”标准。在刑法层面，分为两个视角。一是从刑法功能角度看，考量死刑是否能够满足刑罚的一般预防功能和特殊预防功能；二是从刑法原则角度看，考量死刑是否能够满足罪刑相适应原则。在宪法层面，对死刑进行合宪性讨论时，学者多从生命权、平等权两个角度入手。韩大元认为，“死刑制度既是刑法上重要的刑罚问题，也与宪法上的人权保障、正当程序等主题密切相关，有必要从宪法与刑法关联的视角展开研究”{1}。刘春花、范国强认为，“在我国，死刑的适用和执行确实有明显违反宪法平等原则之处”、“死刑不平等动摇人们对生命权平等、对刑法面前人人平等的信念”{2}。目前研究多停留在从宪法层面对死刑整体制度进行讨论，缺乏对单独罪名死刑的宪法学反思，也并未从宪法学角度对审查死刑合理性的判断标准进行总结。

不同于学者，民众在讨论死刑存废问题时，多从具体案例或具体罪名的角度出发，判断标准主要是我国传统的死刑文化，如死刑制度公平正义的社会理念、“杀人偿命、欠债还钱”的传统思想。这些判断标准体现在民众对“药家鑫案”[1]、“吴英案”[2]等案件的评论中，给出的建议为在具体案件中适用或不适用死刑。从我国学者和民众对死刑的讨论可以看出，争议主要围绕以下三个问题进行展开。第一，具体罪名死刑的保留或废止是否具有合理性；第二，如何对具体罪名死刑的合理性进行审查；第三，我国是否应当废止死刑制度。宪法，因其具有人权保障书的性质，故从其精神、原则和规范层面对死刑进行审查，能够为死刑存废的合理性依据提供有力支持。

二、宪法精神和原则下集资诈骗罪死刑废止的合理性探讨

《刑法修正案（九）》的审议通过，意味着集资诈骗罪死刑即将成为历史。一直以来，集资诈骗罪死刑的存废就存在较大争议，在2011年《刑法修正案（八）》草案的讨论过程中，专家曾考虑取消该罪的死刑，但最终没有实现。2012年吴英案的判决，再次让集资诈骗罪死刑的合理性成为民众和专家热议的话题。属于经济犯罪和非暴力犯罪的集资诈骗罪，因其在构成要件和司法适用的特殊性，具有宪法层面讨论的代表意义。

（一）集资诈骗罪死刑的特殊性

集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为{3}。在《刑法修正案（九）》通过之前，该罪是八种金融诈骗罪中唯一保留死刑的罪名。从构成要件角度看，其客体侵犯的是国家金融管理秩序和公私财产所有权；其主体是自然人和法人；在客观方面，表现为通过虚构事实或隐瞒真相的手段实施非法集资行为，且数额较大{4}；在主观方面，本罪是由直接故意构成，并不包括间接故意和过失。从司法适用层面看，集资诈骗罪的死刑是1995年全国人大常委会通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（下文简称《决定》）确立的，与我国当时对经济犯罪的“严打”政策有关。

在构成要件和司法适用的层面，集资诈骗罪的三个特殊性与下文要展开的宪法层面分析有关。第一，该罪侵犯的法益较复杂，包括“国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和利益”，但不包括对生命权的直接侵犯。第二，被害人的特殊性。集资诈骗罪是贪利性犯罪，犯罪人能够成功实施犯罪行为的重要原因即为被害人存在侥幸心里，即有被害人过错的存在。第三，司法适用的政策影响性。经济犯罪的刑罚力度容易受到国家政策和地区经济发展情况的影响，容易引发“不同时期、不同地点同案不同判”的结果。正是基于以上的特殊性，使集资诈骗罪的死刑饱受争议。

（二）宪法精神层面的正当性反思

宪法精神就是保权与限权精神，保障公民个人权利和自由，限制国家政府一切公权力的滥用，体现民主、共和、宽容、平等、自由法治和人权的精神{5}。这种保权和限权的重要前提即为政府权力来源需要有合法性基础。休谟断言：“政府只建立在民意之上，这个原则既适用于最自由和最得民心的政府，也应用于最专制和最黩武的政府”{6}。社会契约论中关于政府合法性来源的论证也在一定程度上支持了公众认同是判断政府合法性的一个标准—人民意志的真实性是宪法获得正当性的决定力量。从我国宪法角度看，第2条规定了“中华人民共和国的一切权力属于人民”，是人民主权的体现，暗含着政府在行使权力时需要“以人为本”，即尊重民意。因此，从宪法精神的层面看，法律具体规定应有民意支持作为正当性基础。

在对死刑是否符合宪法精神的判断上，美国联邦最高法院前法官米歇尔认为，民意是评价死刑是否违宪的“适当标准”，因为如果一种刑罚受到大众情感的普遍憎恶，那么这种刑罚将是无效的{7}。基于集资诈骗罪的性质，可以从经济犯罪死刑的民意分析和非暴力犯罪死刑的民意分析两个角度进行。实证调查结果[3]显示，有四成以上的受调查者不支持对诈骗、盗窃、敲诈勒索等经济犯罪适用死刑，只有两成对该类犯罪的死刑持坚决支持态度，可见，民众对经济犯罪的死刑支持率较低。此外，贺志军2009年进行的民意调查结果显示[4]，仅有三成民众支持非暴力犯罪的死刑。故虽无法确切获得集资诈骗罪死刑废止的支持率，但从已有的数据可推知，该罪死刑支持率较低，不具有民意基础。

此外，我国传统的死刑文化也对民意产生影响，主要体现在“杀人偿命”思想和“对残忍的行为不宽恕”两个方面。首先，“杀人偿命”的思想使得暴力犯罪，尤其是可能侵犯到被害人生命权的犯罪，具有较高的死刑支持率，贾宇教授2003年进行的实证调查结果映证了该观点。同时，贺志军教授2009年的调查结果显示，基于非暴力犯罪的性质，民众对是否应当废止其死刑持有两种不同观点，对贩毒罪、生产假药罪等可能直接或间接造成被害人死亡结果的罪名，死刑支持率较高。其次，从“对残忍的行为不宽恕”角度看，这种“不宽恕”的主要原因是该罪行的实行手段较为残忍，对其判处或执行死刑是对于犯罪手段残忍性的一种对等惩罚，民众持有“不杀不足以平民愤”的态度。该观点也可以在《刑法》第49条第2款的规定中得到映证。反观集资诈骗罪，其既不存在直接侵犯生命权的可能性，“使用诈骗方法”进行的犯罪手段也不存在残忍性和暴力型特点，从民意的视角下看，该罪死刑的废止具有合理性。

（三）宪法原则层面的合理性反思

比例原则为当今国家公权力行使的最高指导原则，无论是立法、行政或司法机关，在行使公权力以达成任务的过程中都要受到比例原则的拘束{8}。所谓宪法的比例原则问题，就是讨论一个涉及人权的公权力（可能是立法、司法及行政行为），其目的和所采行的手段之间，有无存在一个相当的比例问题{9}。集资诈骗罪死刑作为刑事立法的一部分，剥夺了犯罪人的生命权，故需要通过宪法比例原则的审查才能使其具有合理性基础。在“三阶论”下，对集资诈骗罪的审查可从适当性原则，必要性原则和狭义比例原则三个层面进行。

首先，适当性原则主要是指在目的和手段之间关系上是适当的。在该原则上，应当尊重立法机关的民主立法权，选取的判断标准为立法当时的经济和社会情况。从集资诈骗罪立法的社会和经济情况来看，对该罪死刑的设定具有正当性。20世纪90年代我国处于社会主义初级阶段，物质水平低，生产力水平低，非暴力犯罪涉及数千万甚至数亿的国家财产，这些财产虽不能用于改善民生，但与直接杀人害命在本质上没有区别{10}。德国宪法法院认为仅当手段明显不能达到目的之时，才判定违宪。故对严重扰乱国家金融秩序、侵害民众财产权益和影响社会稳定的集资诈骗罪，采取较为严厉的措施，可以达到缓解社会矛盾、维护金融秩序稳定的目的，符合适当性原则。

其次，对必要性原则的判断多从反面进行，考虑是否有一个较小侵害并且又可以达到目的的手段的存在，即对于集资诈骗罪死刑的处罚，是否还存在其他可供选择的更优方式。从刑罚的特殊功能看，剥夺犯罪人生命使其彻底丧失犯罪的机会，的确能起到彻底的预防功能。然而，若对侵犯受害人财产的犯罪，采取既能够补偿受害人财产，又能够限制犯罪人再犯效果的刑罚，则比单纯剥夺犯罪人生命的方式更优。集资诈骗罪的犯罪人有一些为企业家，如果单纯将其执行死刑，会导致其对受害人的赔偿范围仅停留在自身现有的财产范围之内，不利于充分赔偿。因此，对于该罪，限制犯罪人的自由，或者没收他们的财产，也许会更加有效，既可以对犯罪人加以改造，使其内心受到恐惧而不再犯，又可因对其改造而为社会做出贡献，达到刑罚特殊预防功能的效果，还可以达到侵害最小的结果{11}。

最后，狭义比例原则的判断主要是衡量手段与目的之间是否相当，即就该方法所欲保护的法益与犯罪人侵犯的法益之间加以衡量。因此，需要衡量“公私财产利益、金融秩序和社会稳定”与犯罪人“生命权”之间的位阶关系。首先需要明确的是，打击侵犯公私财产权的行为符合我国宪法精神和规定[5]。因此，这里需要关注的是两种利益之间的位阶关系。

宪法条文未明确规定两种利益的位阶关系。第12条仅规定“公有财产神圣不可侵犯”且受到保护，但缺乏对权利位阶的明确。从学理上讲，生命权位阶应当高于财产权。因为只有有了生命权，人才可能拥有和实际享有自由、财产等其他基本权利{12}。洛克、格劳秀斯对死刑的论证都体现了这一观点。洛克在《政府论》中指出：“只有对侵犯生命的行为才能剥夺其生命权”；格劳秀斯在对暴力犯罪和非暴力犯罪死刑进行论证时，认为“财产权和生命权是无法进行比较的，生命权永远在所有权利中是处于第一位、最基础的，人的生命价值是远远高于财产价值的”{13}。因此，从生命权最高性来看，我国将侵犯集体利益和财产利益的集资诈骗罪判处剥夺生命权的死刑，不符合狭义比例原则。

从宪法精神层面看，集资诈骗罪死刑的保留不具有民意基础；从宪法原则层面看，其保留无法通过比例原则的审查。故对集资诈骗罪死刑的废止，有着宪法原理上的支持。同时，对集资诈骗罪死刑的审查也可从我国宪法具体条文的规定入手。

三、宪法规范层面下集资诈骗罪死刑废止的合理性探讨

截止2010年4月，共有161个国家在宪法中对生命权的保障进行了规定，故死刑整体制度和单一罪名死刑的废止或保留，都能找到宪法条文支持。我国宪法并未对生命权进行明确的规定，但在宪法解释的路径下，可以推论出生命权的绝对性与相对性，即我国宪法是否暗含着禁止判处死刑的条款，若无禁止，是否规定了相应的条件。

（一）生命权视角下的分析

2004年“人权入宪”后，关于死刑制度是否合宪的讨论，就一直是学界热议的话题。这里最主要的争议点在于生命权的绝对性与相对性，即“尊重和保障人权”条款是否意味着对生命权的绝对保护。对该问题的分析，可以从国际法赋予国家的义务和宪法条文的内在逻辑两个层面进行。

从国际公约层面看，“尊重和保障人权”并不意味着生命权的绝对性，即对死刑的完全废止。1948年联合国《世界人权宣言》第3条首次提出了保护生命权的义务，但并未对死刑的判处加以限制。随后，1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条，规定了“死刑只适用于最严重的犯罪”，对死刑的适用加以“最严重的犯罪”之限制。此外，联合国经济与社会理事会在1984年通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》中重申了“只有最严重的罪行可判处死刑”，并将“最严重”解释为“对蓄意的结果为害命或其他极端的严重行为”。因此，从现行的国际公约层面来看，“尊重和保障人权”意味着对死刑有条件限制执行，而非全面废止。宪法是国内人权保护最主要的法律形式，国际人权法弥补了宪法功能上的不足，并对宪法的实施进行监督[6]。因此，我国宪法未对生命权的绝对性加以规定，并不当然违反国际义务。

从我国宪法条文看，国家享有剥夺犯罪分子生命权的权力。首先，第51条指出，公民在行使权利时不可侵犯他人合法权利，第33条第4款规定了公民有履行宪法、法律规定的义务。这意味着公民在行使权利时需要承担不侵犯他人权利的义务。虽然公民个人不会成为宪法义务的直接承担者，但是宪法中的义务是可以被立法具体化，公民承担狭义法律规定的义务也就是在服从宪法规定。此外，公民对义务的违反会承担相应的法律责任，意味着国家可行使惩戒权。宪法第28条赋予国家对犯罪分子惩办和改造的权力，在这种惩戒权下引发的责任包括对犯罪分子生命权的限制和剥夺，体现在《刑法》第48条对死刑的规定。因此，从我国宪法具体条文来看，生命权并非绝对的，在一定情况下是可以被剥夺和限制的。

通过对国际公约和我国宪法条文的规定可知，两者并未明确要求废止死刑。但是，集资诈骗罪死刑的保留却屡遭侵犯人权的质疑，主要争议点为这种经济性非暴力犯罪是否能够符合国际公约提出的“最严重的犯罪”和我国刑法提出的“罪行极其严重”的标准。基于上文论述，集资诈骗罪因其侵犯法益仅为集体和财产利益，不包括对生命权或健康权的直接侵害，因此无法通过狭义比例原则的审查。故将其视作“罪行极其严重”的犯罪，其合理性有待商榷；对其实行剥夺生命权的死刑，有手段过当的嫌疑，也有违反“人权保障”的嫌疑。

（二）平等权视角下的分析

我国宪法平等权体现在宪法第33条第2款和第5条第5款。其既是宪法的一项基本原则，也是公民的一项基本权利；既是立法上的平等，也是一种司法适用上的平等。从刑法角度看，平等权主要体现在罪刑相适应原则和平等适用原则两方面。

1．罪刑相适应原则

我国刑法第4条对罪刑相适应原则加以规定。该原则要求立法时要统一平衡各个法律条文之间对犯罪行为所设置的法定刑，不能把较轻的犯罪配置的法定刑比较重的犯罪的法定刑还重，也不能把较重的犯罪配置的法定刑比较轻的犯罪的法定刑轻{14}。从立法层面看，集资诈骗罪死刑的设定从以下两个方面看违反了平等权保护原则。

第一，没有平衡法律体系中对各个犯罪行为设定的法定刑。我国刑法共有8种金融诈骗罪，在2011年《刑法修正案（八）》通过后，废止了三种金融诈骗罪的死刑，只保留了集资诈骗罪的死刑。金融犯罪侵犯是我国的金融管理秩序，只是在手段和程度上存在差异。此外，与非法集资行为相似的罪主要有非法吸收公众存款罪、擅自发行股票公司企业债券罪、组织领导传销活动罪、非法经营罪和集资诈骗罪{15}。这些行为都是非法集资的行为，但是其他罪名的法定最高刑均为有期徒刑。因此，无论是从金融犯罪还是从非法集资犯罪的法定刑来看，集资诈骗罪的死刑设置均存在着立法上的不平等嫌疑。

第二，法定刑设置轻重失衡，没有考虑到集资诈骗罪本身的特殊性。从因果关系的角度看，在集资诈骗中，被害人在贪利心理、从众心理、投机心理等因素的综合影响下，才会轻信犯罪人编造的谎言，此外一些被害人可能已经了解了犯罪人行为的违法性。因此，集资诈骗罪的成立于被害人的过错有因果关系。无论是从我国刑法规定还是从司法惯例来看，被害人过错可以减轻犯罪人的刑罚。从法律层面看，《刑法》第61条将被害人过错作为减轻刑罚的酌定考量因素；最高法院也将故意杀人罪中被害人的过错视作从轻量刑的情节，指出该情况下一般不应判处死刑。从司法惯例角度看，可知“国家对杀人者使用死刑的前提是犯罪人应当对死刑承担主要责任”，因此在“被害人没有重大过错的情况下，才能对故意杀人罪的犯罪人适用死刑”o6]。由此可见，对包含受害人过错的集资诈骗罪设定死刑，不符合罪行相适应原则的要求。

2.平等适用原则

我国宪法提出了“法律面前一律平等”的要求，这种适用的平等在刑法中表现为“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权”。这要求集资诈骗罪的死刑在司法适用中应当能够达到“同案同判”的结果。然而，该罪在司法适用中的特殊性导致了其违反了平等适用原则，主要体现为引渡条款的适用和判决易受到不同地区和时期经济形势或政策的影响。

第一，在引渡条款的适用方面。集资诈骗案发生后，对携带钱财逃亡国外的犯罪人，需要启动引渡程序进行国内宣判。在“死刑不引渡”的国际惯例指引下，大部分国家在与我国进行刑事司法合作时，会要求我国作出被引渡的犯罪嫌疑人不判处死刑的承诺。若我国采用该承诺，会导致对同等情节且发生在相同时间段的集资诈骗犯罪人来说，逃亡国外和留在国内有受到不同刑罚的可能性；若我国不采用该承诺，会导致对犯罪嫌疑人的国内审判无法进行，这两种情况都会造成对“同案同判”原则的违反，也是对宪法平等权的违反。

第二，集资诈骗罪死刑容易受到政策和经济环境的影响。首先，集资诈骗罪死刑的判罚受我国“严打”刑事政策的影响，容易产生不同时期“同案不同判”的情况。在1997年集资诈骗罪死刑人刑后，对该罪的刑事政策日趋严格。2000年公安机关为解决社会转型的动荡和价值观冲突，缓解社会矛盾，开展了打击经济犯罪等专项斗争；2001年最高法院提出对金融犯罪案件要继续贯彻“从严惩处”方针。这些体现了我国对严重扰乱国家金融秩序的经济犯罪，采取较为严厉的刑罚措施，是一种“从严”的严打思想。上述思想和政策的影响会导致严打和非严打时期犯罪嫌疑人获得审判结果的不同。在下文，将列举最高法院在2013年召开的有关非法集资的会议中提及的集资诈骗罪典型案例，对比吴英案，探究集资诈骗罪死刑的适用标准是否一致。

┌────────┬──┬──────┬──────────────────────┐

│名称│时间│非法集资数额│结果│

├────────┼──┼──────┼──────────────────────┤

│刘国民、杨向明案│2007│1.23亿　│经济损失5896万余元　│

├────────┼──┼──────┼──────────────────────┤

│汪振东案│2008│7.98亿　│造成经济损失7.98亿余元，并导致一名被害人自杀│

├────────┼──┼──────┼──────────────────────┤

│杜益敏案│2009│7.09亿　│造成经济损失1.28亿元│

├────────┼──┼──────┼──────────────────────┤

│庄勋华案│2011│8.6亿　│造成经济损失4.3亿余元　│

├────────┼──┼──────┼──────────────────────┤

│吴英案　│2012│7亿│案发后仍有3.89亿未归还　│

└────────┴──┴──────┴──────────────────────┘

通过对比案件的非法集资数额和造成结果可知，吴英案在情节上要比刘国民、杨向民案、杜益敏案、庄勋华案轻，然而除了吴英案最终被改判为死刑缓期执行外，其余案件均为死刑立即执行。这种“同案不同判”结果的产生与不同时期的刑事政策有关，随着社会经济情况的改变，法院对经济犯罪的死刑判处持愈发严谨的态度，因此，容易造成不同时期相似案件的判决存在差异。

此外，集资诈骗罪死刑的适用标准易受经济发展的影响。集资诈骗罪死刑的适用条件为“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失”，然而对如何界定这一范围，并没有给出明确的标准。受到经济发展水平的影响，各地对于“特别严重”的判断标准有所不同。例如，浙江、江苏等经济较为发达、民营经济较为活跃的地方，因易滋生集资诈骗案件，加之2011年由经济危机引发的“跑路潮”事件影响，导致这些地方的司法政策相对宽松，对“严重程度”标准较高。与全国其它地区相比，产生了不同地区“同案不同判”的结果。尽管我国并没有严格要求“同案必须同判”，然而死刑立即执行剥夺的是犯罪人的生命权，相对于剥夺犯罪人自由或财产权的刑罚，具有严厉性和不可逆性。因此，在产生“同案不同判”的情况下，死刑与无期徒刑显然比无期徒刑与有期徒刑给犯罪人带来的不平等表现明显。故集资诈骗罪死刑的保留违反了平等适用原则，即违反宪法平等权。

因此，无论是宪法精神和原则的层面，还是宪法规范层面，都支持取消集资诈骗罪的死刑，《刑法修正案（九）》的通过也映证了这一观点。我国目前依旧存在46种暴力犯罪和非暴力犯罪的死刑，这些罪名死刑保留的合理性也受到了极大的质疑。因此，对具体罪名死刑的合理性进行审查，显得尤为重要。

四、死刑存废的宪法判断标准

世界大部分国家已经从法律或者事实上废止了死刑，但死刑本身的存在并不当然违反国际公约和宪法赋予国家的义务。然而，这并不意味着所有罪名死刑的保留都是正当的，尤其是非暴力犯罪死刑的保留，引发了较大的争议。上文对集资诈骗罪死刑的宪法审查，为判断死刑保留的合理性提供了全新的判断视角，即宪法判断标准的确立。

（一）宪法判断标准的确立

上文从宪法精神、原则和具体条款入手，对集资诈骗罪死刑进行了宪法层面的系统分析，不仅论证了取消该罪死刑的合理性，还建立了判断死刑存废的新标准，即宪法判断标准的引入。该标准包括：是否具有保留的民意基础、行为是否有直接侵犯生命权的可能性和是否会违反平等保护原则。

首先，民意基础是判断具体罪名死刑是否保留的决定性因素，这种民意既包括我国传统的死刑文化，又包括当代民众对死刑支持率的调查结果。韩非的“治国需重刑”思想、孔子“仁政”中暗含的复仇思想[7]，代表着我国死刑传统文化，该传统文化会影响当代民意的形成。因此当无法具体进行民意调查时，可基于传统文化的视角，进行判断。具体来说，在判断一项罪名的死刑是否契合我国传统死刑文化时，可结合罪名的客观方面、主观方面、犯罪手段、产生的社会影响等，基于以下三个因素进行判断。一是传统“杀人偿命”思想，二是是否能够通过对该罪执行死刑的方式来平息民众内心的恐慌，三是该罪所采取的手段是否残忍到不能被民众宽容的程度。尽管死刑文化传统影响着当代民众对死刑的态度，但不可否认的是，民众的死刑观会随着物质条件和精神条件的不同而发生改变。不符合民众整体意愿的立法内容，会遭到民众的反对，影响其执行力。同时，民众对具体罪名或案件死刑的态度，会通过媒体形成舆论压力，影响司法人员的判断，从而在一定程度上决定着案件的判决结果。

通过上表的典型案例可知，在司法判例中，可以见到法院遵从民意作出判决，或是当民意和法院之间产生冲突，在舆论的重压下，法院不得不放弃原有的判决而遵从民意，足可见民意的重要性。因此，在对具体死刑罪名进行修改时，应当进行民意调查，同时将民意调查的结果作为考虑是否进行修改的因素之一。

行为是否有直接侵犯生命权的可能性，决定了该罪名的死刑是否可以通过比例原则的审查，为该罪名死刑的保留或废止提供了宪法理论依据。从适当性角度看，我国死刑罪名的立法进程表明，每一项死刑的确立都与当时的社会和经济情况有着密切的关联。因此，在对具体罪名死刑存废进行考察时，应着重考察必要性和狭义比例原则两方面，即该罪规定死刑是否能满足手段与目的成比例的要求。因为死刑剥夺的是犯罪人的生命权，故在这一标准下，犯罪人所侵犯的法益应当与生命权有直接的关联。这要求对适用死刑的罪名所侵犯的法益进行较为详细的分析，若犯罪行为有直接侵犯生命权的可能性，其死刑的保留具有合理性；反之，其死刑保留的合理性有待商榷。

┌────────┬─────────┬──────────────────┬────────┐

│案件│法院意见　│民众意见│最终判决│

├────────┼─────────┼──────────────────┼────────┤

│1997年：“张金柱│“不杀不足以平民　│死刑立即执行│死刑立即执行│

│酒后肇事案件”　│愤”　│││

├────────┼─────────┼──────────────────┼────────┤

│“赵作海案”│法律：超过追诉时效│“命案必破”│死刑缓期两年执行│

├────────┼─────────┼──────────────────┼────────┤

│“刘涌案”　│死刑缓期两年执行　│“如果刘涌不死，那么，死刑留给谁用”│死刑立即执行│

├────────┼─────────┼──────────────────┼────────┤

│“李昌奎案”│死刑缓期两年执行　│死刑立即执行，相对于已经执行死刑的　│死刑立即执行│

││　│　“药家鑫”案，该案情节更为恶劣││

├────────┼─────────┼──────────────────┼────────┤

│“吴英案”　│死刑立即执行　│对其判处死刑立即执行刑罚过重，其犯　│死刑缓期两年执行│

││　│罪与金融环境有关││

└────────┴─────────┴──────────────────┴────────┘

死刑是否会违反平等保护原则，主要受到以下两方面影响：立法的不平等和具体案件裁量的不平等。在立法方面，个罪之间的刑度要平衡，即危害性质和危害程度近似的犯罪，它们的法定刑的刑度要大体相同{17}。因此，应当将保留死刑的罪名和其他类似性质的罪名的量刑标准进行对比，判断该罪死刑的保留是否具有合理性。在案件的具体裁量方面，鉴于死刑的判决较易受到刑事政策的影响，因此应当考察具体死刑罪名刑事政策的稳定性。在平等保护原则的要求下，应当保证在一段稳定的时间内，对犯罪情节相似、适用相同罪名的犯罪人适用相类似的刑罚，避免出现量刑结果差异过大的情形。

《刑法修正案（九）》通过后，我国还存在27款非暴力犯罪和19款暴力犯罪的死刑罪名。对于死刑制度是否需要保留，需要在何种程度上保留，还存在较大争议。故可通过上文提出的宪法判断标准，对具体罪名的死刑进行较为系统的审查，判断其存废的合理性，为我国死刑废止的进程提出指引。

（二）我国死刑存废发展趋势展望

当前我国对死刑制度的探讨主要集中在以下两方面，一是我国是否需要保留死刑制度，二是若需要保留，应当保留何种罪名的死刑。首先需要指出的是，基于上文提出的宪法判断标准，我国死刑制度的保留具有合理性。从民意角度看，我国不仅具有传统死刑文化，也具有保留死刑的当代民意基础，如1995年超过九成[8],2008年超过八成[9]的民众支持死刑的保留。从犯罪行为侵犯的法益来看，刑法中规定的部分死刑罪名存在着侵犯被害人生命的可能性，能够通过宪法比例原则的审查。从平等保护的角度看，部分罪名的死刑设定，如故意杀人罪，符合立法和适用上的平等原则。因此，当前我国应当保留死刑制度。在这一基础上，讨论的焦点变为，我国应当废除何种罪名的死刑，应当保留何种罪名的死刑？

目前，对死刑存废产生较大争议的犯罪种类为非暴力犯罪。此类犯罪具有两个构成要件，一是其犯罪实行行为不能以暴力方法实施，二是不以他人人身为犯罪对象，即对人身安全不能形成直接的损害或危险{18}。相对于暴力犯罪，非暴力犯罪具有贪利性、财产性、间接性和变动性等特点，不包括对被害人生命权的直接侵害。因此，从上文提出的宪法判断标准看，对此类犯罪死刑的废止具有一定的合理性。

首先，在民意的视角下，部分非暴力犯罪死刑的废止具有民意基础。在我国“杀人偿命、欠债还钱”、“死刑具有强烈的威慑力”等传统死刑观念的影响下，民众对不具有侵犯他人生命权、采取非暴力手段进行的非暴力犯罪的死刑支持率较低。同时，随着社会物质程度和生活水平的提高，民众对经济犯罪持有越来越宽容的态度，这种宽容态度也从刑法修正案频繁废止经济犯罪的死刑和对非暴力犯罪的民意基础调查结论中得到映证。故从民意基础上看，我国目前应着重废止非暴力犯罪，尤其是经济犯罪的死刑。

其次，从行为侵犯法益的内容角度看，暴力犯罪因其侵犯的客体大多包含受害人的生命权或人身安全，故保留其死刑有一定的合理性；非暴力犯罪由于侵犯客体的多样性，对其合理性分析应当根据其侵犯的法益进行一定区分。从我国当前立法现状看，对破坏电力罪等部分非暴力犯罪，判处死刑的条件已经暗含着该罪造成侵犯生命权的后果，因此，具有一定的合理性。然而对一些侵犯法益不包含生命权和人身安全的犯罪，其死刑保留的合理性有待商榷。

最后，从平等保护原则角度考量，部分非暴力犯罪死刑的合理性存在质疑。如从立法平等的角度，将贪污罪、受贿罪分别与职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的量刑标准进行对比，可发现贪污罪、受贿罪死刑保留的合理性有待商榷。从死刑政策的稳定性角度看，相对于故意杀人罪等暴力犯罪，经济犯罪的死刑政策稳定性较差，容易受到社会实际经济状况的影响，变化较快，且在不同地区适用标准存在较大差异。因此容易造成“同案不同判”的情况，有违反平等权的嫌疑。

综上所述，从宪法角度看，我国部分罪名死刑的保留具有合理性，如部分暴力犯罪和非暴力犯罪，其具有直接或间接侵害他人人身安全或生命权的可能性。然而对于不直接侵害他人生命权的犯罪，其死刑保留的合理性有待商榷，如贪污罪、受贿罪。《刑法修正案（九）》的通过意味着我国向“逐步减少适用死刑罪名”的立法改革目标迈出了新的一步。该修正案继《刑法修正案（八）》废止了13项非暴力犯罪死刑后，又废止了9项非暴力犯罪和暴力犯罪的死刑，也从立法层面对死刑的废止趋势加以映证。在考虑具体罪名死刑废止时，宪法判断因素，即民意基础、侵犯法益衡量和适用平等的引入，为分析死刑废止提供了一个全新的视角，也增强了分析的合理性。从宪法的视角下看，我国应当选择“保留死刑、减少死刑罪名、限制死刑执行”的路径，加快对非暴力犯罪死刑的废止进程，同时逐步限制死刑的实际执行数量，推动我国死刑改革的进程。

【注释】作者简介：冯韩美皓，女，北京大学法学院2014级宪法学与行政法学硕士研究生，主要从事宪法学与行政法学研究。

[1]“药家鑫案”较有力的论证了我国“杀人偿命”的传统思想。在该案一审判决作出前，一些网民提出“药家鑫不死，中国司法无明天”的观点，同时受害人张妙的家属拒绝高额金钱赔偿，坚持判处药死刑也体现了这一观点。同样的观点也体现在2013年初发生在北京大悦城拖死收费员的案件中，在该案中，西单停车管理员老丁，因一无牌牧马人车主拒交40元停车费而被其拖行致死。新浪微博报道死者老丁在读高三的儿子说：“犯罪嫌疑人赔多少钱或者道歉，我不会原谅他们，只望一命抵一命”。

[2]在“吴英案”中，体现了“杀人偿命、欠债还钱”的传统思想。吴英因集资诈骗罪于2012年1月18日被浙江省高院判处死刑立即执行后，很快就有网友和专家学者为其喊冤，即便是在其被改判死缓后，依旧网友提出量刑过重的观点。一个重要的原因是吴英的行为并未造成侵犯他人生命权的后果，不合符“杀人偿命”的传统，这也是民众对我国经济犯罪死刑存在较大质疑的原因之一。

[3]当被问及“您或您的亲人因他人的诈骗、盗窃、敲诈勒索等而损失巨大，家庭无法维持生计，您觉得是否应当对犯罪分子适用死刑时”，有42.2％人认为“不能”，有34.9％的人认为“可以”，有22.6％的人认为“应当”。具体数据参见袁彬死刑民意研究[M]．北京：北京师范大学出版社，2012.249.

[4]在这次调查中，相对于暴力犯罪，民众对非暴力犯罪死刑的支持率明显偏低，仅为三成左右。详细数据参见贺志军．论我国死刑改革的罪刑选择及民意引导—基于死刑民意实证调查数据的分析[J]．中国刑事法杂志，2009,（1）:110-112.

[5]例如彭真在新宪法颁布一周年时发表谈话中指出“打击经济犯罪，是坚持社会主义道路和实现四个现代化的一项重要保证”。

[6]王祯军．论宪法与国际人权法的关系[EB/OL]．中国法学网，http://www.iolaw.org.cn/showLaws.aspid＝23303，最后访问日期2015-11-20.

[7]《礼记》曾有记载：“父之仇，弗与共戴天。兄弟之仇，不反兵。交游之仇，不同国”。

[8]1995年中国社会科学院进行的死刑意识调查显示，超过95％以上的民众支持死刑。

[9]2008年贺志军进行的死刑民意调查显示86％的民众支持死刑的保留，详细数据参见论我国死刑改革的罪刑选择及民意引导—基于死刑民意实证调查数据的分析[J].中国刑事法杂志，2009,（1）.

【参考文献】 {1}韩大元生命权的宪法逻辑[M]．南京：译林出版社，2015.68.

{2}刘春花，范国强．死刑违宪新论—以宪法上的平等权为视角[J]．江苏大学学报（社会科学版）,2012,（1）.

{3}曲新久刑法学[M]．北京：中国政法大学出版社，2011.360.

{4}杨芳．集资诈骗罪之死刑存废探讨[D].安徽大学，硕士学位论文，2014.

{5}范进学宪法精神应成为我国的主流价值观[J]．山东社会科学，2013,（2）.

{6}（英）格雷厄姆•沃拉斯．政治中的人性[M]．北京：商务印书馆，1995.133.

{7}袁彬．死刑民意研究[M]．北京：北京师范大学出版社，2012.3.

{8}姜昕．公法上比例原则研究[D]．吉林大学，博士学位论文，2005.

{9}刘仁文．死刑的宪法维度[J]．国家检察官学院学报，2013,（4）.

{10}赵秉志等．穿越迷雾：死刑问题新观察[M]．北京：中国法制出版社，2009.109.

{11}{14}{15}杨芳．集资诈骗罪之死刑存废探讨[D]．安徽大学，硕士学位论文，2014.

{12}孙大雄论生命权的宪法保障[J]．云南大学学报法学版，2003,（1）.

{13}谌爱群．人权保障视野下的死刑立法研究[D]．广州大学，硕士学位论文，2009.25.

{16}王磊．故意杀人罪死刑司法限制研究[D]．吉林大学，博士学位论文，2014.

{17}徐文斌．刑法条文设置的科学性研究[M]．上海：上海人民出版社，2011.39.

{18}黄京平．简析我国非暴力犯罪及其死刑立法[M]．北京：法律出版社，2004.1.

【期刊名称】《天津法学》【期刊年份】 2016年【期号】 1

作者：冯韩美皓