摘要：有不少学者认为，在国际商事仲裁中，由于仲裁地选择的随意化，已撤销的国际商事仲裁裁决仍可承认与执行，由仲裁地法院撤销仲裁裁决的程序已无存在必要。这种观点值得商榷。原因主要是，国际商事仲裁裁决撤销程序和裁决的承认与执行程序，两者功能不一样：前者是对双方当事人的主动救济，而后者只有在胜诉方启动裁决的承认与执行程序时，败诉方才可申请法院不予承认和执行。此外，在有些情况下，对仲裁裁决的司法审查只有通过撤销制度才能实现。更重要的是，国际商事仲裁法律意义上的"仲裁地"一般是当事人意思自治的结果，并不会产生地理意义上僵化，不便的情况；对于已撤销的仲裁裁决，国际普遍做法基本上还是倾向于不予承认与执行。对于国际商事仲裁裁决撤销制度，应遵循坚持中完善的立场。

关键词：裁决撤销；主动救济；拒绝司法；仲裁地；裁决执行

不少学者认为，"由于仲裁地的选择往往具有偶然性，与当事人的实际关系不大，仲裁地法院对仲裁裁决本身并没有多少实际利益，而且仲裁裁决的撤销制度方便当事人拖延仲裁执行的时间，损害了仲裁的优越性，更违背当事人意思自治原则。因而，撤销裁决本身没有任何法律后果，裁决的撤销制度也就没有存在的必要。仲裁地法院没有必要非得对仲裁程序进行干预。只有在仲裁裁决的执行阶段，法院的司法监督才是必要的。因为仲裁程序的最终目标是仲裁裁决得到履行或为法院所承认与执行。当事人的利益体现在仲裁裁决的执行上。只有在执行阶段，用国内立法对仲裁加以控制才是与仲裁程序相关的一个因素"。1 一言以蔽之，由于国际商事仲裁撤销制度相对于承认与执行制度没有任何优势，在理论上国际商事仲裁不受仲裁地国的控制，实践中已撤销的国际商事仲裁裁决仍然可以承认与执行，因此，仲裁地国对仲裁裁决的司法监督已显得无足轻重，完全可以由仲裁裁决执行阶段的司法监督所取代，所以国际商事仲裁裁决撤销制度没有独特功能，理应废弃。我们认为，这种观点只见国际商事仲裁裁决撤销制度的弊端，忽视其存在的基本意义，而且对国际商事仲裁的意思自治存在重大误解，在实践中是有害的，值得商榷。

一、理论批判

（一）国际商事仲裁裁决撤销制度独特功能在于主动救济

虽然国际商事仲裁制度是以当事人意思自治为核心的一种争议解决方式，但有关国家的司法干预是仲裁裁决能够得到履行的后盾，毕竟不可能所有败诉方当事人均能自觉履行仲裁裁决，而且仲裁"一裁终局"，当事人难免会有对裁决不服情况存在，期望寻求司法救济途径，从这个意义上说，对国际商事仲裁裁决的司法监督不可或缺。国际商事仲裁裁决的承认与执行制度和撤销制度是法院对仲裁裁决进行司法监督的两种基本方式，主张废弃裁决撤销制度观点的核心理由之一在于承认与执行制度可以完全取代裁决撤销制度的功能，所以裁决撤销制度没有必要存在。

然而，国际商事仲裁裁决的承认与执行制度在败诉方不自动履行裁决义务时，有时只能给胜诉方以不充分的司法救济，它不能代替仲裁裁决撤销制度对双方当事人的主动救济。由于申请执行仲裁裁决的当事人必然是仲裁胜诉方，对败诉方而言，不予执行仲裁裁决是被动救济，只有在胜诉方提出执行申请且法院受理后，才能启动。关于此点，国际上并没有什么争议，但在国内仲裁界，曾有人认为当事人可以独立发起仲裁裁决的不予执行程序。实际上，只有一方当事人提出执行程序，另一方当事人作为抗辩才能向法院主张不予执行裁决。如果没有裁决的执行申请作为前提，谈不上仲裁裁决的不予执行。我国仲裁法第63条规定："被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第217条第2款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。"这里的被申请人不能孤立地理解，必须要结合仲裁法的上下文完整考察，事实上，仲裁法第61条规定的正是申请人向法院申请执行裁决的条件。如果没有申请人申请执行仲裁裁决为前提，不可能存在仲裁裁决执行程序的被申请人。所以，仲裁胜诉的申请人与败诉的被申请人是一个硬币的两面，是共生关系。从逻辑上看，申请人申请执行仲裁程序为先，被申请人抗辩不予执行在后，秩序不可紊乱。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第26条规定的更为清晰："当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持"。清楚地说明当事人提出不予执行的抗辩只能在裁决执行程序中提出，如果胜诉方不提起仲裁裁决的执行程序，所谓仲裁裁决的不予执行只能是无源之水，无本之木。

相对仲裁裁决的不予执行程序的被动性，仲裁裁决撤销程序不仅是主动救济，而且是仲裁双方当事人共有的司法救济权利：胜诉方可能认为仲裁请求没有得到充分支持，从而启动裁决撤销程序；败诉方则可因其仲裁败诉，仲裁庭裁决有误，同样提出撤销仲裁裁决的申请。一旦取消仲裁裁决撤销制度，于胜诉方而言，如果不满仲裁裁决作出的赔偿数额，将无法寻求司法救济。因为如果胜诉方提起裁决的执行程序，就应视为认同仲裁裁决的结果，执行法院最多也只能执行裁决内容，不可能给予更多司法救济，但如果胜诉方不提起执行程序，他可能连裁决结果所赋予的"不充分"利益也无法实现。对败诉方来说，他将无法主动寻求使仲裁裁决归于无效的途径，而被动受制于胜诉方何时、何地发起执行仲裁程序，使法律关系处于无法预料的不稳定状态，不利于仲裁保护败诉方的利益。这种弊端在败诉方财产分布在数个国家时表现得尤其明显。因为只要胜诉方不断地挑选执行法院并提出执行申请，败诉方就得不断地以同一理由抗辩，完全围着胜诉方的指挥棒起舞。只要有一国法院支持了执行申请，其他国家法院的不予执行决定即纯属具文。"S.E.E.E.v. Yugoslavia案是一个典型例子。该案裁决于1956年作出，到1986年还在申请执行，原因在于被申请人在多国拥有财产，而裁决被认为是所谓无国籍裁决，所以没有一个国家的法院有权撤销该裁决。"2 因而，胜诉方即使在一国申请执行仲裁裁决失败，在其他国家仍然锲而不舍的试图实现裁决利益，败诉方则对此无能为力，可能在不同时段不断经受胜诉方的诉讼"骚扰"，其根本原因即在于缺乏主动救济的手段。

所以，无视裁决撤销制度的独特主动救济功能，废除仲裁裁决的撤销制度，既可能使胜诉方在胜诉的情况下"有口难言"，也可能使败诉方诉讼权利失衡，受制于胜诉方仲裁裁决执行权利的行使，属于两面不讨好的不智举措。

（二）法律意义上的仲裁地控制仲裁裁决体现当事人意思自治

主张废弃国际商事仲裁裁决制度的另一个主要论点在于，仲裁地的选择具有偶然性，难以反映当事人的真实意思，从而使得仲裁地国对仲裁裁决的司法监督缺乏足够的合法性与合理性。3 因为，仲裁作为解决争议的私人过程,通常并不需要法院的介入与干预。如果当事人或案件与仲裁地国无关,仲裁地国就没有什么利益非要仲裁程序适用仲裁地的强制性规定,仲裁地法院也没有什么必要非得对仲裁程序进行干预。4 总而言之，仲裁裁决不受仲裁地法院的控制，否则即有违反仲裁意思自治之嫌。

然而，仲裁地可区分为地理意义上的仲裁地与法律意义上的仲裁地。现代国际商事仲裁中的"仲裁地"概念应为法律意义上的仲裁地。地理意义上的仲裁地时常是纯属偶然或出于中立的考虑而确定。它往往由其他一些因素决定，如平等、适当、方便、裁决的执行等因素，而不是因为想要适用仲裁地的仲裁法或受到仲裁地的司法监督。法律意义上的仲裁地则通常是由当事人在仲裁协议中作出的专门约定，或当事人约定适用的仲裁规则作出的专门规定，它的确定是极为慎重的。在国际商事仲裁实践中，当仲裁地被确定后，仲裁庭可以选择在仲裁地点以外的国家和地区的任何适当的地点开庭审理仲裁案件，或者进行合议，甚至作出裁决。这些开庭审理地、合议地以及裁决地作为地理意义上的仲裁地，由于较少体现当事人的意思，偶然性较大，此地理意义上的仲裁地法院撤销仲裁裁决当然显得不甚合理；而法律意义上的仲裁地是当事人意思自治的结果，选择仲裁地是当事人选择仲裁程序法的主要途径，也表明当事人有意将他们之间的私人仲裁置于仲裁地的法律监督与支持之下。5 简言之，仲裁裁决是受到法律意义上仲裁地控制的，仲裁地国法院撤销仲裁裁决并不缺乏法律依据，也不违反当事人意思自治原则。

典型如英国《1996年仲裁法》法第3条规定："本编所称之'仲裁地'指通过下述方式之一指定的法律意义上的仲裁地：（a）仲裁协议的当事人选定，或（b）经全体当事人授权决定仲裁地之仲裁机构、其他机构或个人决定，或（c）经当事人授权的仲裁庭决定，或未作上述指定时，经考虑当事人的协议及所有相关因素后予以确定。"与此相配套，《1996年仲裁法》第53条规定"除非当事人有约定，……裁决……视为根据第3条规定所确定的'仲裁地'作出。"从这两条可以看出，仲裁地的确定不受仲裁程序实际进行地，尤其是裁决实际作出地的影响，仲裁地在英国的裁决受英国仲裁法支配。就《1996年仲裁法》第3条而言，仲裁地的确定大致可分两个层次：第一层次为当事人及其授权的代理人决定仲裁地，首先考察当事人在仲裁协议中对仲裁地是否有约定，如未约定，由当事人所授权的仲裁机构、仲裁庭或个人决定。由于这些机构、仲裁庭或个人的权力完全来源于当事人，他们对仲裁地的决定应视同当事人的选择。以国际商会为例，双方当事人通常可能约定："根据国际商会仲裁规则解决争议(Arbitration per ICC rules）"，而并未说明仲裁地。在这种情况下，ICC作为仲裁机构有权决定仲裁地，经当事人授权的仲裁庭也有权决定仲裁地。据统计，ICC仲裁大约有85%约定仲裁地，如"ICC arbitration in London"或"ICC arbitration in Hong Kong"，等等。这种情况下，当事人约定的仲裁地当然应获得尊重。但在剩余的15%案件中，ICC和仲裁庭承担决定仲裁地的任务。6 确定仲裁地的第二层次，是当事人未作上述选择或指定的情形下，若发生争议，由法院考虑当事人的协议及所有相关因素后推定当事人对仲裁地的选择。所以，英国《1996年仲裁法》中对仲裁地的确定并不考虑仲裁进行的实际地点，而完全取决于当事人的直接或间接意思。

法律意义上仲裁地的概念不仅在素以仲裁法属地色彩浓厚的英国仲裁法中得以确立，在国际其他仲裁立法中也被广为接受。例如《瑞典仲裁法》第47条规定："本法中的仲裁地在瑞典是指仲裁协议约定仲裁在瑞典进行或仲裁庭或被授权之仲裁员决定仲裁地在瑞典，或者对方当事人同意此点。在其他情形下，仲裁地不在瑞典。"在《荷兰民事诉讼法》第1037条中，该意思表达得更为明确："仲裁地由当事人间的仲裁协议决定，或没有约定，由仲裁庭决定。"保加利亚1988年《国际商事仲裁法》第1条(1)款规定与此基本相同："本法适用于根据仲裁协议仲裁地点在保加利亚人民共和国境内进行的国际商事仲裁。"此外，法国仲裁程序法的适用只能从《法国民事诉讼法典》第1505条推知。根据此条规定，裁决只能由裁决作出地区的上诉法院撤销。虽然表面上看，任何在法国作出的裁决都应遵守法国法。"裁决作出"的字面意义指裁决完成最后的仲裁员签字程序。然而，考虑裁决在当事人约定的仲裁地以外作出毫无意义，即使裁决事实上在其他国家完成签字手续。基于此，法国法院拒绝管辖约定仲裁地在国外的仲裁。相反，如果当事人约定在法国仲裁，而仲裁员实际上在外国作出裁决，该裁决仍然受法国法支配。7 1998年《比利时司法法典》则通过确定仲裁地的不同层次，将法律意义上的仲裁地表达得更为明显。该法第1693条第1款规定：当事人得协议确定仲裁程序规则和仲裁地；如其在仲裁庭规定的期限内未达成协议，应由仲裁庭确定；如当事人和仲裁员均未确定仲裁地，裁决载明之裁决作出地应视为仲裁地。这些立法都体现出现代国际商事仲裁立法的一个突出特性，虽然仲裁地在该国的仲裁适用该国法，但仲裁地本身并非仲裁实际的地理地点，而是当事人协议选择的地点。

所以，这种法律意义上的仲裁地正是当事人实现仲裁程序自治的主要途径，现代仲裁法的程序自治也多是通过选择仲裁地，进而选择仲裁地程序法对仲裁裁决实施包括撤销在内的司法干预来实现，仲裁地法院对仲裁裁决的控制自然顺理成章。8 这种法律意义上的仲裁地的适用并不减损国际商事仲裁意思自治的核心价值，因为仲裁"当事人可以自由采纳其希望的几乎任何程序规则，仲裁地法律越来越倾向于支持仲裁程序并尽可能少地干预仲裁程序。"9 如英国《1996年仲裁法》第4条、1998年《德国民事诉讼法》第1042条第3款、《联合国国际商事仲裁示范法》第19条都规定在不违反立法强制性规则的情况下，当事各方可就仲裁庭进行仲裁所应遵循的程序自由的达成协议，从而赋予当事人在仲裁程序塑造方面广泛、充分的自治权。对于法律意义上仲裁地取代地理以上仲裁地的情形，早有权威学者归纳道："在人们说伦敦、巴黎或日内瓦是仲裁地时，并不仅仅是在提及某一个地理位置。人们指的是，仲裁是在英国、法国或瑞士的仲裁法律框架内进行。"10

从这个角度看，国际商事仲裁不可能与仲裁地利益无关，而且这种利益关系正是通过当事人对仲裁地的意思自治所实现。仲裁地对仲裁裁决的司法审查也具有充分的法理依据。虽然在理论上，不少学者出于批驳仲裁本地化理论的需要，对仲裁地法的适用多少有贬抑的倾向，似乎实现仲裁意思自治就非要与适用仲裁地法势不两立不可。但现代仲裁立法和司法实践的发展表明，传统地理意义上的仲裁地已不再是仲裁地法得以适用的主要连结因素，法律意义上仲裁地的概念已广泛渗入当事人的主观元素，很大程度上使客观连结点的稳定性与主观连结点的灵活性得以有效平衡，新的法律意义上的"仲裁地"作为决定仲裁程序法适用的连结因素，在若干主要仲裁立法中，其作用并未显著降低。以地理意义上的仲裁地所具有的诸多缺点，否定法律意义上仲裁地对仲裁裁决具有正当的撤销权，在理论上是一种站不住脚的混淆行为。

二、实践批判

（一）废弃裁决撤销制度可能在实践中导致对败诉方拒绝司法

废弃仲裁裁决撤销制度首当其冲的一个恶果是可能使当事人在败诉后，无法对仲裁裁决进行司法审查，从而丧失向司法寻求公证的机会。根据仲裁标的之性质和内容，仲裁之诉也有给付之诉与确认之诉的分野。仲裁标的性质和内容反映或决定了仲裁申请人请求仲裁庭给予保护的具体形式，具体来说，申请人提起给付之诉旨在获得给付裁决，提起确认之诉旨在获得确认裁决。但在确认之诉中，国际商事仲裁裁决的履行并不需要依靠法院的承认与执行，只要仲裁庭确认了胜诉方的请求，胜诉方则可以私力实现裁决结果，无须提起执行仲裁裁决的申请。所以，在胜诉方不会在法院提起执行仲裁裁决申请的情形下，败诉方相当于丧失主张仲裁裁决不可执行的可能性，即无法主张被动救济。由于法院对仲裁裁决的司法审查只有两种情形：要么是通过仲裁裁决的承认与执行程序，要么是通过仲裁裁决的撤销程序。因此，败诉方在不可能进行仲裁裁决不予执行的抗辩时，如果不承认仲裁地国撤销仲裁裁决的效力，并取消仲裁裁决的撤销制度，无异于对败诉方当事人拒绝司法，使其彻底丧失否定仲裁裁决效力的机会，受人广为关注的"百事仲裁案"是这一情形的最佳注脚。

"百事仲裁案"11 作为我国企业参与的一起国际商事仲裁案，具有广泛的社会影响：四川韵律公司（下称四川韵律）与百事公司于1993年确定合作关系，设立四川百事公司（下称"四川百事"）。2002年8月2日，百事公司和百事（中国）投资有限公司（下称"百事中国"）以四川韵律和四川百事严重违反合同、侵犯其合法权益为由，向瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院提起仲裁申请，请求仲裁院裁决终止上述4公司分别签署的《中美合作四川百事可乐饮料有限公司合作经营合同》、《商标许可合同》和《浓缩液供应协议》，并解散合作公司四川百事。仲裁院受理了这一仲裁申请，并于2003年8月7日在程序上作出初步裁决，裁定对百事中国为一方当事人，四川韵律为另一方当事人，有关合作合同的案件，不具有管辖权；对百事公司为一方当事人，四川百事为另一方当事人，有关商标许可合同以及原材料供应合同的案件，有管辖权。仲裁庭经过审理于2005年1月26日做出裁决，以四川百事"不配合检查"和"跨区销售"为由，裁决终止商标许可合同和浓缩液供应协议，并全部驳回四川百事的反请求。裁决作出后，百事中国自行终止了商标许可合同和浓缩液供应协议，四川百事陷于停产状态。仲裁庭对该案作出裁决后，仲裁裁决在合并仲裁及仲裁员公正性等方面受到四川百事的高度质疑。四川百事在四川国资委的支持下，向四川省成都市中级人民法院提出撤销该裁决的申请。由于国际商事仲裁一裁终局，该裁决作出即生效，百事公司自该裁决作出之日起就有权终止浓缩液供应，并拒绝四川百事使用其注册商标。

需要说明的是，对仲裁裁决的撤销而言，一国法院只有对本国仲裁裁决或以本国法律为仲裁程序准据法的裁决才享有撤销权。这既是《纽约公约》的隐含规定，也是一条普遍的国际准则。中国既不是本案的仲裁地，中国仲裁法也未支配本案仲裁程序，中国法院无权撤销仲裁地在瑞典的仲裁裁决。至于向中国法院申请不予承认与执行，本案作为权利的确认之诉也同样无法操作。因为对于仲裁裁决，胜诉方在胜诉后即意味着自己的权利得到确认，而其对权利的实现处于主导地位，完全可以自己执行仲裁裁决，而无须法院公权力的介入。只有在义务人部分或全部不履行裁决义务时，权利人才需申请执行地法院予以承认和强制执行。本案中，百事公司终止浓缩液供应的行为就是一种私力执行裁决的行为，此时并不涉及中国法院的承认和执行问题。然而，四川百事只有在权利人提起申请承认与执行仲裁裁决的前提下，被动地要求执行国法院不予执行仲裁裁决，因此败诉方也就没有机会提起不予执行裁决的抗辩。

从这个角度看，由于仲裁裁决不需承认与执行，四川百事假使在仲裁中遭受不公正待遇，也无法从执行国对仲裁裁决的司法监督中获得任何司法救济。正因为如此，四川百事才向瑞典法院申请撤销本案仲裁裁决。而如果依废弃仲裁裁决撤销制度的观点，由于作为胜诉者的百事中国完全依靠私力救济即可执行仲裁裁决的结果，从而不会在任何国家申请承认与执行该案，四川百事没有机会抗辩不予执行该仲裁裁决，再加上向仲裁地国主动提起撤销仲裁裁决已不可能，那么，即使蒙受不白之冤，四川百事的司法救济之路也将被彻底堵死。所以，执行国对仲裁裁决的司法监督无法取代仲裁地国的司法监督，对仲裁裁决的执行审查也达不到撤销审查那样的效果。废弃仲裁裁决撤销制度在某种程度上也就等于对败诉方拒绝司法救济。

（二）已撤销的国际商事仲裁裁决一般不能承认与执行

废弃国际商事仲裁裁决制度的另一个核心理由在于，国际上出现已撤销的仲裁裁决仍被承认与执行的案例，既然裁决撤销制度不能否决仲裁裁决的效力，那么仲裁裁决的撤销制度就没有存在的必要。12 由于仲裁地国撤销仲裁裁决并不妨碍其他国家的承认与执行，因而仲裁裁决的撤销制度在根本上不能产生什么"效果"，仲裁地国对仲裁裁决的司法监督自然形同虚设，最终取消仲裁裁决撤销制度也顺理成章。13 这一判断是否符合国际商事仲裁的基本实践，也需要进行全面考察。

1.法国执行已撤销裁的实践因充满矛盾而倍受批评

不可否认，法国是执行已撤销国际商事仲裁裁决裁决的先行者，也是真正在立法和司法实践中全面贯彻这一仲裁理念的国家。其现行《民事诉讼法》第1502条规定："法国法院仅因以下原因方能拒绝承认与执行一项外国仲裁裁决：仲裁员作出裁决时没有仲裁协议或虽有仲裁协议但该仲裁协议无效或失效；仲裁庭的组成或独任仲裁员的指定不合规定；仲裁员所作裁决超越权限；仲裁员未遵守正当程序；承认与执行仲裁裁决违反国际公共政策。"所以，法国法与《纽约公约》第5条第1款的规定有明显差异。法国法在面对一项承认与执行外国仲裁裁决的请求时，并不理会仲裁地国对仲裁裁决效力的界定。基于此项规定，法国法院在执行已被它国撤销的仲裁裁决时，屡有惊人之举，目前已在Polish Ocean Line，14 Unichpsv .v . Gesnouin，15 以及Hilmarton案等几个案件中执行了已撤销的仲裁裁决，其中以希尔马顿公司v. O.T.V.工程公司（Hilmarton Ltd. v.O.T.V.）案16 最为知名。

在该案中，希尔马顿公司主动将他们的咨询合同争议提交国际商会仲裁院依其仲裁规则解决，但仲裁庭随即裁决希尔马顿公司败诉。希尔马顿对此不服，随后向日内瓦上诉法院申请撤销裁决。经过日内瓦上诉法院与瑞士最高法院两审裁判，仲裁裁决最终得以撤销。然而，尽管已被撤销，O.T.V.公司仍向法国法院申请承认与执行该仲裁裁决：巴黎初审法院首先作出执行判决；希尔马顿上诉至巴黎上诉法院，上诉法院维持了判决；最后经法国最高法院终审，执行裁决的原判得到维持。在法国法院看来，瑞士仲裁庭对该案作出的裁决是国际裁决，它并未溶入裁决地国的法律秩序。17 因此，尽管裁决被裁决地法院撤销，其效力仍然存在。令人难以理解的是，本案裁决经瑞士法院撤销后，依瑞士法进行了重新仲裁。裁决结果是希尔马顿公司胜诉，法国法院又执行了希尔马顿公司胜诉的裁决结果。

这样，针对同一案件，完全矛盾的两个裁决在法国都得到了执行。对法国的这种实践，权威学者范o登o伯格（Van den Berg）教授不无辛辣地讽刺道："如果一项仲裁裁决在仲裁地被撤销的话，当事人或许可以到法国有意外的收获。"18 因为法国法院认为，"国际商事仲裁裁决因为其国际性，虽不能溶入国内法律秩序，却可溶入执行国的法律秩序"。19 依此逻辑，适用法国法并以法国为仲裁地的"国际"商事仲裁裁决，20 也同样不属于法国法律秩序的范畴。但值得注意的是，尽管法国不认可仲裁地国司法撤销的效力，法国法却并未取消裁决撤销制度。法国《民事诉讼法》第1504条与1506不厌其烦地对仲裁裁决撤销制度作了具体规定。法国如此规定本身就是希望别国在承认和执行裁决时，需要考虑法国法院对仲裁裁决的司法审查。所以说，法国在撤销仲裁裁决的立法与司法实践上是矛盾的，它使仲裁裁决具有相当的不稳定性，因为在裁决被撤销后，当事人仍到其它国家申请承认与执行，直到成功为止，从而使裁决在仲裁地国的司法审查变得毫无意义。正因如此，仲裁裁决一旦被撤销，仲裁地国如果指令重新仲裁，并得到与原有裁决相反的结果，则相互矛盾的仲裁裁决在相同国家可以并行承认与执行。这种结果恐怕有违公平、正义的司法理念。

2.美国司法实践一般拒绝执行已撤销裁决

美国在1998年的克罗依马罗依公司（Chromalloy Aeroservices v. Egypt）21 案中有执行已撤销仲裁裁决的记录。在其后的司法实践中，克罗依马罗依的先例并未得到遵循。即使对于克罗依马罗依公司案，批评者也认为：执行被撤销的裁决可能导致对相同的事项和相同当事人之间的裁决作出的相互抵触的判决同时存在，进而违反了国际仲裁程序所试图建立的统一性。其所产生的负面影响是人们对美国执行外国仲裁裁决的政策日趋怀疑，给一些国家造成这样的印象：美国法院对外国仲裁裁决实行不稳定的"挑拣政策"（pick and choose policy），这可能使他们成为替罪羊。22 或许是受这些批评所影响，美国法院在接下来的判例中基本背离了克罗依马罗依案的做法。在贝克公司案（Baker Marine (Nig.) Ltd. v. Chevron (Nig.) Ltd）23 中，贝克公司因对方当事人违反合同，将争议提交仲裁地在尼日利亚的仲裁庭解决。仲裁庭裁决贝克公司胜诉。败诉方向尼日利亚法院申请撤销仲裁裁决，得到法院支持。贝克公司转而到美国申请执行仲裁裁决，但美国第二巡回法院并未认同贝克公司提出的《纽约公约》第5条第1款第 5项中使用的"may"是"授权性"，而非"强制性"语言，而是简单陈述道："贝克公司没有充分理由拒绝承认尼日利亚撤销裁决的效力。"

而据西班牙旅美国际商事仲裁法专家马丁内兹-弗拉加的研究，美国对此问题最为晚近的判例体现于2007年由华盛顿地区巡回法院审理的特莫里奥公司诉爱特兰提科电气化公司案（TermRio S.A. v.Eletrana S.P.，简称特莫里奥公司案24 ）中。在该案中，上诉方特莫里奥公司与Eletrana公司（一家国有电力公司）订立了一项电力买卖合同，后者为买方。由于买方违反合同义务引起争议，申请人特莫里奥公司根据电力买卖合同中的仲裁条款提起仲裁。仲裁庭裁决申请人胜诉，要求被申请人赔偿超过6000万英镑的损失。对此，Eletrana公司则向一家哥伦比亚法院申请撤销仲裁裁决。哥伦比亚的最高行政法院"基于当事人合同中的仲裁条款违反了哥伦比亚法"为由，撤销了仲裁裁决。特莫里奥公司于是向美国华盛顿联邦地方法院起诉Eletrana公司要求执行仲裁裁决。联邦地方法院驳回了申请人的执行申请。后申请人上诉至华盛顿巡回法院，该法院维持了联邦地方法院的判决，并且认为，由于裁决被裁决国依法撤销，上诉人在美国根据联邦仲裁法或纽约公约没有理由执行该裁决。而且，如果裁决在裁决地被撤销后，一方当事人能自动在其他国家根据该国国内法执行该裁决的话，败诉方将非常可能遭遇一个又一个国家的执行诉讼，直到有国家准允这一执行。这将削弱纽约公约所珍视并且促进的原则：即如裁决被裁决国合法撤销的话，一个不存在的裁决将在其他缔约国予以承认与执行。而且从纽约公约的历史来看，公约的语言表述与立法历史清晰地表明了当事人撤销仲裁裁决的动议受仲裁地国国内法支配。25

美国是判例法国家，法院审判一般遵循先例，但贝克案和特莫里奥公司案并未与克罗依马罗依案保持一致，这虽不能说明美国法院完全推翻了克罗依马罗依的先例，但至少可以显示美国法院倾向于对克罗依马罗依案的判决的效力作出限制，只是将克罗依马罗依案作为一种严格的例外，其中维护美国的利益成为美国法院考虑的重要因素。

3.其他仲裁大国基本排除已撤销裁决的可执行性

中国对于已撤销裁决是否可以执行的问题，态度非常鲜明。关于《纽约公约》范围内的裁决，根据最高人民法院《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》的规定，如果被执行人有证据证明仲裁裁决具有公约第5条第1款中的五种情形之一，法院"应当"裁定驳回申请，拒绝承认和执行。所以，如果国际商事仲裁裁决已被裁决地国撤销，我国法院将拒绝承认与执行。而德国《民事诉讼法》第1061条规定：外国仲裁裁决的承认与执行的条件应完全与《纽约公约》保持一致，而且即使裁决被德国法院宣告执行后在外国被撤销，当事人仍可向法院提出撤销可执行性宣告的申请。可见，德国法院执行外国仲裁裁决须受制于仲裁地国法院对仲裁裁决的撤销，已撤销的仲裁裁决在德国不能执行。英国目前还没有承认与执行已撤销国际商事仲裁裁决的案例。一般认为，英国法从不承认仲裁程序可以脱离任何国家的法律制度而独立存在，也就是说，仲裁裁决不可能是浮动裁决。在英国法看来，仲裁程序法一般为仲裁地国的法律。当事人对仲裁地的选择极为重要，它意味着仲裁应当遵守该地的法律进行，而仲裁地的法院也有权对当地进行的仲裁进行司法监督和支持。26 可以说，英国法认为国际商事仲裁完全溶入到仲裁地的法律秩序，并受仲裁地法律支配。由此而推论，仲裁地法院对仲裁裁决的控制也是必要的，仲裁地法院撤销仲裁裁决的行为可以得到英国法院的尊重。

不可否认，在某些情况下，少数当事人可能利用法院对仲裁裁决的司法监督恶意拖延裁决执行时间，甚至使裁决无法在他国得以顺利执行。但这仅是改善仲裁裁决撤销制度的理由，而非对其"一棍子打死"的借口。

事实上，针对撤销程序带来的程序拖延问题，晚近一些国家新的仲裁法在裁决撤销制度上作了不少修改，使撤销仲裁裁决的理由受到更多限制，完善了仲裁裁决的撤销制度。有的国家通过提高仲裁裁决审级的办法预防当事人动辄提起裁决撤销程序，如1987年的《瑞士联邦国际私法法典》规定，撤销仲裁裁决的申请只能向联邦最高法院提出，提高了受理撤销裁决之诉法院的审级，增加了当事人申请撤销仲裁裁决的难度和成本。27 还有的国家，明确在仲裁裁决撤销制度中规定"禁止反言"28 规则，当事人如果对仲裁协议的形式、仲裁庭的组成、管辖权以及仲裁程序等方面在仲裁过程中提出了异议，法院对此作出初步决定，或者法院对仲裁庭的初步决定已进行过复审，在后来的法院撤销仲裁裁决程序中，当事人不能以相同的理由向法院申请撤销仲裁裁决。"禁止反言原则"在国际仲裁立法中广泛存在，如《国际商事仲裁示范法》第4条、英国《1996年仲裁法》第73条、1998年德国《民事诉讼法典》第1072条等都有此规定。一般来说，仲裁程序开始后，有权审查仲裁庭决定的法院就是仲裁地国法院，因此，仲裁程序中如已存在法院所作的决定，裁决后当事人以同一理由要求撤销仲裁裁决是没有道理的，通常是一种恶意拖延仲裁执行的行为，因为同一国法院正常情况下不可能撤销已生效的法院决定，或者作出相互矛盾的决定。29 中国有关仲裁立法也吸收了这一先进立法经验，《最高人民法院适用〈中华人民共和国仲裁法〉》若干问题的解释第27条规定："当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持"；第26条则规定："当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。"这一规定一方面禁止当事人以未在仲裁程序中提出的理由作为撤销仲裁裁决的诉由；另一方面则将仲裁裁决的双重监督程序予以简化，如果仲裁裁决撤销程序败诉，则不得以相同理由进行不予承认与执行的抗辩，在一定程度上防止了当事人滥用仲裁裁决撤销程序拖延仲裁裁决的执行。还有立法则允许当事人通过意思自治的方式在不违反仲裁地强制性规则的情况下，排出仲裁裁决的撤销程序，反而扩大了当事人意思自治的范围，也是完善仲裁裁决撤销程序的有益尝试。例如，瑞士《联邦国际私法法典》第192条第1款就允许当事人通过协议排除瑞士法院对适用瑞士仲裁法的仲裁裁决撤销之权力，等等。

除上述对国际商事仲裁裁决撤销制度的完善措施外，一般还须注意，国际商事仲裁裁决的撤销制度应遵循国际公共秩序，违反国际公共秩序的仲裁裁决撤销程序可能被他国认为无效。在国际社会中，有些国际习惯是保护国际社会的共同利益和维持国际社会所公认的公共道德标准规则，仲裁地国撤销国际商事仲裁裁决若违反这些强行规则，将构成对国际公共秩序的侵犯。例如，《公民与政治权利公约》第14条第1款规定：无论刑事指控抑或民事裁判，所有人应受合格法院之公平、公开、独立及毫无偏袒的审判。《欧洲人权公约》及《美洲人权公约》也有大致相同的条款。30 不少国家已经将"公平、公开以及独立的审判"作为仲裁地撤销国际商事仲裁裁决应遵循的要求。再如，极个别国家法律规定仲裁员不得为女性，否则构成仲裁裁决法定撤销理由，31 这就明显违反有关性别歧视的国际公共秩序了，也不会被认为产生撤销仲裁裁决的效力。

所以，在不违反仲裁地强制性规则和国际公共秩序的情况下，仲裁程序向着更自由、更灵活的方向发展必然并非意味着"废弃国际商事仲裁撤销制度"，而应采取措施对其进行完善和规制。从仲裁裁决撤销制度存废的现实来看，世界上还没有哪个国家，包括一向以仲裁非本地化"策源地"自居的法国完全废除仲裁裁决的撤销制度。如果真象主张仲裁"非本地化"的学者所论，仲裁摆脱任何国家仲裁程序法的支配，那么，法国仲裁裁决的撤销制度是否为国内程序法对裁决的控制？如果仲裁"非国内化"了，这种司法控制的法律基础何在，是否与其原有主张相矛盾？实际上，由于仲裁裁决撤销制度对保护仲裁当事人的利益有不可替代的作用，理性的立法者不可能完全废除裁决撤销制度。

注释：

*中国社会科学院国际法研究所助理研究员，法学博士。本文系笔者所承担国家社科基金项目：《国际法治与和谐世界构建研究》（项目批准号08CFX053）中期成果之一。

1See J. Paulson, Arbitration Unbound: Award Detached from the Law of its Country of Origin, International and Comparative Law Quarterly, 1981(2)；郭玉军、陈芝兰：《论国际商事仲裁中的"非国内化"理论》，载《法制与社会发展》，2003年第1期。

2宋连斌：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社1999年版，第248页。

3郭玉军、陈芝兰：《论国际商事仲裁中的"非国内化"理论》，载《法制与社会发展》2003年第1期。

4郭玉军、陈芝兰：《论国际仲裁中的"非国内化"理论》，载《法制与社会发展》，2003年第1期。

5赵秀文：《论法律意义上的仲裁地点及其确定》，《时代法学》，2005年第1期。

6杨良宜：《仲裁法：从英国1996年仲裁法到国际商务仲裁》，法律出版社2006年版，第97页。

7朱克鹏：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版，第91-93页。

8See Georgios Petrochios, Procedure Law in International Arbitration, Oxford University Press, 2003, p.118.

9[英]艾伦·雷德芬、马丁·亨特等著，林一飞、宋连斌译：《国际商事仲裁法律与实践》，北京大学出版社2005年版，第91页。

10[英]艾伦·雷德芬、马丁·亨特等著，林一飞、宋连斌译：《国际商事仲裁法律与实践》，北京大学出版社2005年版，第98页。

11 邹晓乔：《浅析四川百事合作经营合同仲裁案中的几个法律问题》，《北京仲裁》，2006年第1期。

12See J. Paulson, Arbitration Unbound: Award Detached from the Law of its Country of Origin, International and Comparative Law Quarterly, 1981(2).

13江仁所：《论已撤销国际商事仲裁裁决的承认和执行》，华东政法学院国际法学院2004年硕士论文。

14 Cass Civ lre, 10 March 1993, (1993)120 JDI 360.

15 Paris, 12 February 1993, [1993] Rev Arb 255.

16Hilmarton Ltd. v.O.T.V.,1997 ,Fouchard, Rev Arb, pp.338-340。转引自赵秀文：《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社2002年版，第112-125页。

17 赵秀文：《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社2002年版，第217页。

18Christopher R. Drahozal, Enforcing Vacated International Arbitration Awards: An Economic Approach, American Review of International Arbitration, 2000(2), p.72.

19See Georgios Petrochios, Procedure Law in International Arbitration, Oxford University Press, 2003，p.315.

20《法国民事诉讼法》第1494条规定了一项仲裁裁决为"国际仲裁"裁决的标准。

21 939 F.Supp.907 (DDC 1996).

22 转引自赵秀文：《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社2002年版，第243页。

23191 F. 3d 194 (2d cir. 1999).

24TermRio S.A. v.Eletrana S.P 487 F.3rd 928 (C.A.D.C.2007).

25【西】帕德罗·马丁内兹-弗拉加：《国际商事仲裁--美国学说发展与证据开示》，蒋小红、谢新胜等译，中国社会科学出版社2009年版，第137-149页。

26赵秀文：《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社2002年版，第110页。

27[英]艾伦·雷德芬、马丁·亨特等著，林一飞、宋连斌译：《国际商事仲裁法律与实践》，北京大学出版社2005年版，第123页。

28英国学者对禁止反言原则所作的定义为："假如声明人以言语或行动向受声明人作声明，又或声明人有义务声明或作为而不履行该义务，此可推定为该缄默或不作为即为义务声明本身。对此，声明人的实际或推定的意向与结果均是：导致受声明人基于该声明改变（不利的改变）了处境，以后在任何声明人与受声明人之间的诉讼中，假如受声明人在适当的时候，用适当的方法反对，声明人不得作任何与他事前作的声明有实质上不同的陈词，亦不得举证证明该不同的陈词。"see Wilken and Villiers, The Law of Waiver, Variation and Estoppel, 2nd ed, Oxford: 2003, p. 9.

29 宋连斌：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社1999年版，第246页。

30 《欧洲人权公约》第6条和《美洲人权公约》第8条。

31See Hamid G.Gharavi Salas, The 1997 Iranian law on International Commercial Arbitration: The UNCITRAL Model Law, at International Arbitration, 1999,Vol.15, No.1, p.87.

文章刊发于《法商研究》2010年第5期