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梁君瑜|| 行政诉讼履行判决的构造与边界

信息来源:行政执法研究  文章编辑:majiali  发布时间:2021-12-01 11:52:42  

摘要


我国行政诉讼履行判决的适用要件呈现履责请求权法定职责不履行的三阶层审查结构。不履行除违法拒绝履行、无正当理由逾期不予答复外还应包含不完全履行与不适当履行但违法同意履行与拖延履行不应纳入其列。针对违法拒绝履行单独适用履行判决不利于法律秩序的明确而撤销并履行判决方为当下首选。若将来我国在规范层面明确了重作判决之实体性裁判的适用条件则撤销并重作判决亦可行。在界分履行判决与给付判决既有的三种理想模型中行政处理非行政处理模型的可操作性虽待加强却最接近立法与司法解释原旨行为金钱模型经不起推敲低审查强度高审查强度模型因受给付判决的内容明确要件所限故而在现阶段显得意义甚微。在司法实践中不少法院对同一不履行职责之行为作出确认该行为违法+继续履行职责组合裁判然因有悖确认违法判决的补充性此做法应被纠正。


一、问题的提出

行政诉讼履行判决是法院强制行政主体积极履行职责的判决方式。我国《行政诉讼法》第72条对其作出原则性规定即法院查明被告不履行法定职责的判决限期履行。但不履行的具体表现及判决履行的审查强度如何并未明确。2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(下文简称《行诉法解释》)91部分弥补了前述空白明确规定不履行可涵盖违法拒绝履行无正当理由逾期不予答复两种表现形式判决履行则依被告有无裁量权或继续查明事实的必要分别导向程序性裁判与实体性裁判两种结果。除《行诉法解释》的列举外不履行还包含哪些表现形式、判决履行有无其他裁判结果仍待从规范层面作进一步解析。此外履行判决与其他判决的关系有待理顺这关涉前者适用边界的明晰。首先当行政主体违法拒绝履行职责时履行判决、撤销并重作判决均有助于实现原告之诉讼目的此时该如何抉择目前这一行政诉讼经典问题并未因《行诉法解释》第91条的规定而定分止争法院适用的判决方式仍呈现出多种版本。其次2014年修改后的《行政诉讼法》第73条新增了给付判决的规定即法院查明被告依法负有给付义务的判决履行。但给付义务法定职责是何种关系立法并未言明由此导致给付判决与履行判决的界限成谜。最后尽管履行判决也具备确认违法功能但在现实中法院就同一不履行职责之行为同时适用确认违法判决和履行判决的案例并不鲜见。这种组合裁判甚至在行政公益诉讼中成为主流颇有抵牾确认违法判决的补充性之嫌。综上本文拟围绕履行判决之规范构造、履行判决与相关判决之适用边界这两个方面展开分析尝试就上述疑惑作出解答

二、规范构造履行判决之适用要件及裁判结果

依《行政诉讼法》第72条之规定履行判决的适用要件涉及被告负有某法定职责与被告不履行该职责两项内容。但在行政法中被告负有某法定职责这一点未必能推出原告享有主观公权利进而能否提起履行法定职责之诉也就存在疑问。因此履行判决还应包含一个有待审查的前置性适用要件原告享有履行法定职责的请求权。综上履行判决的适用要件呈现出履责请求权法定职责不履行的三阶层审查结构。

(一)履责请求权之类型

履责请求权大致存在两种类型。一是受益型履责请求权即请求行政主体作出受益性行政行为的权利。例如申请行政许可遭拒或逾期未获处理的申请人有履责请求权。这类权利存在于相对人行政主体的两面法律关系中且接受申请的行政主体须有相应的处理职责否则便会导致荒唐的局面在一个纯粹无理的请求遭到必然拒绝之后还得不分青红皂白地向该申请人提供诉权。二是规制型履责请求权即请求行政主体排除第三方侵害或对第三人作出负担性行政行为的权利。例如请求履行保护合法权益的法定职责、要求依法追究加害人的法律责任或为维护自身合法权益而向有处理职责之机关投诉的当行政机关不履行时申请人有履责请求权。这类权利往往存在于受害人行政主体加害人相对人的三面法律关系中其衍生自受害人与加害人之间的民事纠纷并由受害人请求主管机关对加害人进行规制。上述两种履责请求权大致分别对应于依申请行政行为与依职权行政行为中的不履行职责在比较法上也存在类似经验。例如在日本受益型履责请求权被称为给付受给请求权构成申请满足型课予义务诉讼的请求权基础而规制型履责请求权被称为行政介入请求权构成直接型课予义务诉讼的请求权基础。

(二)“法定职责”之范围

有关履行判决中法定职责的范围实务部门采广义理解该职责不仅来源于法律、法规及合法规章、其他规范性文件的规定还可产生于上级行政机关的指令、先行行为及行政协议的约定甚至行政机关的事先承诺也可形成其法定职责。立法部门则持狭义观点法定职责即法律、法规明确规定的职责至于约定职责、先行行为引起的后续义务均不在此列毋宁应作为行政协议争议解决。不难发现将法律、法规作为法定职责的来源并无争议但规章与其他规范性文件(俗称红头文件”)应以合法有效为前提。究其缘由在于我国行政审判以法律、法规为依据参照规章并可引用红头文件参照”“引用的前提乃是规章或红头文件合法有效否则不能据以形成法定职责。至于上级行政机关的指令、行政主体的先行行为一般认为二者均可产生作为的法定义务不履行该义务的表现包括不履行法定职责与不行使职权。换言之二者也是法定职责的来源。较复杂的问题是行政协议、行政允诺能否作为法定职责之来源对此立法及司法实践存在一个变化的过程。2014年修改后的《行政诉讼法》第78条第1款新增行政协议履行判决的规定对不依法或未依约履行行政协议的情形若原告请求继续履行且仍有可能则适用该判决而不再适用第72条规定的履行判决。据此行政协议不再是法定职责的来源。在2014年修改《行政诉讼法》前行政允诺曾属法定职责之来源。例如在由最高人民法院行政庭公布的黄银友等诉大冶市政府等行政允诺案法院采取了先确认原被告之间的行政允诺法律关系成立据此生成行政机关的一种给付法定职责继而转入履行法定职责之诉的审查思路。但在2017年刊登的一则公报案”——“崔龙书诉丰县政府行政允诺案法院认定被告未依法、未依约履行招商引资奖励允诺义务却作出行政协议履行判决。这表明行政允诺已非法定职责的来源。

(三)“不履行”之表现

依《行诉法解释》第91条之规定原告请求被告履行法定职责的理由成立被告违法拒绝履行无正当理由逾期不予答复属不履行职责。此处需注意两点一是本条的法定职责特指原告请求被告履行的法定职责同意合法申请而这在范围上要窄于对法定职责的常规解释因为后者还包含拒绝不合法申请二是本条仅涉及依申请行政行为中的不履行而依职权行政行为不以申请为前提故是否拒绝或答复均非不履行的判断指针。以上表明91条未能涵盖不履行的所有表现形式。笔者认为其表现形式还应包含不完全履行与不适当履行但违法同意履行与拖延履行则不应纳入其列。

1. “不履行的表现形式其一违法拒绝履行。即行政主体以明确意思表示拒绝合法申请且该拒绝行为产生终结行政程序的效果。其具体表现为程序上明示拒绝例如作出不予受理决定或实体上明示拒绝例如受理后作出不予许可决定。首先行政主体作出的是明确且终结行政程序之意思表示。即客观上存在一个实质性的处理结果既非对申请不置可否又非单纯作出过程性答复或无实质内容的安抚性答复。所谓过程性答复其典型例子为通知相对人补充申请材料在补充前不作进一步处理。而安抚性答复往往表现为作出口头承诺但缺乏实际行动只是一味让相对人耐心等待。其次行政主体拒绝的是合法申请。若相对人不符合法定的申请条件则拒绝其申请恰恰是履行职责的体现。其二无正当理由逾期不予答复。 即行政主体未作出终结行政程序的处理决定属行政不作为。 我国学界对行政不作为之界定素有实质说与形式说之争。二者的主要分歧反映在拒绝履行” 之定性上。实质说认为拒绝履行在内容上否定了相对人的申请应属不作为。形式说则主张拒绝履行在程序上已作出一个处理应属包含拒绝内容的行政作为。由于不履行法定职责即行政不作为的误解在我国影响深远故而当行政主体面对不符合条件的申请时实质说将导致两难若同意则属违法行为若拒绝则属行政不作为。形式说则可避免上述尴尬其主张行政不作为即行政主体有作为的义务及可能性但在程序上逾期不为。其典型例子是无正当理由逾期不予答复。之所以强调无正当理由是因为在无作为可能性(例如不可抗力)或无答复义务(例如明显并非法定职责)的情形程序上不为并不构成不作为。其三不完全履行又称弱作为。即行政主体虽有作为行为但作为程度不够依申请行政行为中的不完全履行通常表现为过程性答复或无实质内容的安抚性复。而依职权行政行为中的不完全履行则较为复杂实务中存在多种判断标准。例如负有监管职责的行政机关依法维护公共利益乃典型的依职权行政行为不完全履行的判断上一种观点以行政机关有效措施之持续作为判断履职到位的标准认为行政机关对违法者实施处罚后未履行后续监管职责且未申请法院强制执行导致公益仍受侵害的属不履行职责。另一种观点则以相对人违法行为之停止作为判断履职到位的标准主张行政机关虽有执法行为但未到位导致违法行为仍存续、公益仍受侵害的属不履行职责。也有观点以行政监管手段之穷尽作为判断履职到位的标准认为行政机关虽已采取部分措施但未全面运用或穷尽法定的行政监管手段制止违法行公益仍受侵害的构成不依法全面履职还有观点以违法行为是否得到有效制止行政机关是否充分、及时、有效采取法定监管措施以及国家利益或者社会公共利益是否得到有效保护作为综合判断履职是否到位的标准。以上四种判断标准都蕴含公益仍受侵害的结果主义色彩这表明对依职权行政行为中的不完全履行之判断与其说是履行不完整的行为标准不如说是有效履行阙如的结果标准。但也存在例外即当行政机关职权范围内的手段皆已穷尽而公益损害仍因环境恢复能力等客观局限而无法在短期内消除的应视为完全履行了职责。其四不适当履行。即行政主体有履行行为但履行方式不当。例如根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第9条第2被告提供的政府信息不符合法定之适当形式的法院应判决按适当形式提供。该款内容便涉及不适当履行。又如罗镕荣诉吉安市物价局物价行政处理案”(指导案例77)法院认为被告对原告的答复未载明对举报事项的处理结果。此种以告知《批复》有关内容代替告知举报调查结果之行为未能依法履行保护举报人财产权的法定职责。这同样涉及不适当履行。

2. 关于不履行表现形式的两点澄清其一违法同意履行不应纳入不履行的范畴。行政主体有依法处理的职责这包含同意合法申请拒绝不合法申请。反之不履行职责便存在拒绝合法申请同意不合法申请两种形态前者即上文中的违法拒绝履行后者即违法同意履行其本质是包含同意内容的行政作为。尽管从文义解释来看违法同意履行亦属不履行职责但如此处理却缺乏实际意义故不应被提倡。详言之违法同意履行对相对人有利故相对人不会起诉虽然与相对人有竞争关系者可能起诉但其是否为适格原告取决于法规范是否赋予了其剥夺他人利益的请求权。但这项请求权不宜借助履行法定职责之诉来实现而应借助于撤销诉讼。理由如下虽然在理论上提起履行法定职责之诉请求法院判令行政机关作出一个撤销他人利益的处分并无障碍这过于迂回不符合权利救济有效性之宗旨。例如在行政许可名额有限的情形下不符合申请条件的甲获得了许可针对甲获得的许可决定(即违法同意履行)未获许可的竞争权人乙应提起撤销诉讼。可见将违法同意履行纳入不履行的范畴从而使竞争权人可对此提起履行法定职责之诉也不过是为本该提起撤销诉讼的竞争权人增加了一个不明智的选项而已。其二拖延履行并非不履行其本质是拖延处理但履行了职责。我国学界对拖延履行主要存在两种代表性观点。一种观点认为拖延履行是行政机关未及时履行其行政作为的职责义务滞后采取措施或滞后作出行为,其本质并非行政不作为而是因超过期限而面临程序轻微违法的行政作为。另一种观点则主拖延履行之本质是消极性质的滥用职权且尚未作出行政行为行政机关在法定期限或者合理期限内不作出可以终结行政程序的行政行为之状态至于超期后是否履行该观点似未强调。当第二种观点具有较大影响力这或许是受1989年《行政诉讼法》54条第3项对拖延履行适用履行判决之规定所影响该项规定在当时有着很强的解释力但耐人寻味的是上述规定已被修改。

在评价上述观点前笔者认为有必要重申法定职责的指向。它是指行政主体依法作出处理例如对符合条件者答复同意、对不合条件者答复拒绝而不是单纯作出答复。在此基础上拖延履行应同时满足两点(1)拖延处理即在超过法定期限或合理期限后才作出终结行政程序之意思表示(程序要件)(2)履行了职责即依法作出处理(实体要件)。可见前述第二种观点对超期后的行为状态并不关心故不满足程序要件及实体要件第一种观点强调滞后作出行为虽满足程序要件却对实体要件有所忽略依然不可取。尽管在期限内拖延履行与不予答复(属不履行职责)完全重期满即可提起履行法定职责之诉但拖延履行毕竟以最终履行了职责为前提这将影响到履行判决能否适用。事实上在履行法定职责之诉启动后若被告履行了法定职责(此时方构成拖延履)且原告不撤诉则法院将以判决履行无意义为由适用确认违法判决。

(四)裁判结果之样态

1. 规范设计上的二元格局。履行判决的内容是判决被告限期履行。因立法较笼统以致法院能否直接判决被告履行原告请求的法定职责尚有疑问。一般认为司法权对行政权的干预须遵守必要之界限。这体现为横向界限与纵向界限前者是受案范围的问题后者是审查强度的问题即法院能否代替行政机关作决定。履行判决便涉及纵向界限而主流观点认为法院不得代替行政机关作决定只能判决后者重新考虑原告的请求并作出处理至于处理结果仍在两可之间。上述主流观点被《行诉法解释》第91条所修正履行判决由此呈现二元格局(1)可以判决被告限期履行原告请求的法定职责(2)尚需被告调查或裁量的应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。二者即所谓的实体性裁判程序性裁判。从《行诉法解释》第91条之规定来看实体性裁判与程序性裁判只是适用条件有别即所涉纠纷是否需由被告进一步查清事实或有无裁量余地。因此这两类裁判似乎没有适用上的原则与例外之分。但是从以下两点却可推知我国的履行判决秉持以程序性裁判为原则、以实体性裁判为例外的立场。第一司法解释应符合立法原旨。现行《行政诉讼法》第72条中的判决被告在一定期限内履行沿用了1989年《行政诉讼法》第54条第3项的表述而后者的原旨可由时任全国人大常委会副委员长王汉斌的修法说明中获知人民法院审理行政案件是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当则上应由行政复议处理人民法院不能代替行政机关作出决定。这段陈述指向合法性审查原则蕴含以下原理法院是判断法律问题的专家而事实问题则因涉及不同行政管理领域的专业知识故往往得依靠行政机关的专业判断并赋予其裁量权若非出现裁量权之逾越、滥用或怠于行使情形法院都应尊重行政机关。申言之具体到履行判决即法院有权责令被告继续履行如何履行则由后者决定。第二规范用语之差异透露出司法解释制定者的立场。《行诉法解释》第91条对实体性裁判与程序性裁判分别使用了可以判决应当判决的表述这在某种程度上反映出对履行判决的实体性裁判之适用比对其程序性裁判之适用更审慎。

2. 规范解读下的第三道路。归根结底选用何种履行判决既要考虑司法权与行政权的分工又需兼顾对行政争议的实质性化解。前者要求法院尊重行政首次判断权后者则希望在行政机关仅剩唯一方案可选择时鉴于法院判断与行政判断必然一致而无需强调尊重问题。值得思考的是除以上二元格局外履行判决的裁判结果还有无第三种情形?对此《行诉法解释》似乎持否定态度司法实践则肯定了介于二元格局之间的指示性裁判的存在。并且来自立法部门的权威观点也认同司法实践的做法履行判决可以是要求被告依法履行职责、要求被告依法履行职责且对履行职责的方式等提出原则要求、明确履行的具体内容。这三种做法反映的司法权对行政权之审查强度递增而第二种做法即指示性裁判。从域外经验来看指示性裁判也拥有一定市场。例如《联邦德国行政法院法》第113条第5款规定若拒绝或不作为违法且损害原告权利则在裁判时机成熟时法院判决被告履行被申请的职责在其他情况下法院判决被告遵照法院的法律观点对原告作出决定。在德国该款后半句涉及的判决方式被称为答复判决其结果是使行政机关受到在判决中宣布的法院法律观之约束故与本文提及的指示性裁判相对应。然而遵照法院的法律观点与直接履行被申请的职责仍有差距故指示性裁判在功能上难以企及实体性裁判。就此意义而言指示性裁判也可视为程序性裁判的具体化。

三、适用边界履行判决与相关判决之区辨

(一)违法拒绝履行:适用撤销判决抑或履行判决之辨

针对违法拒绝履行我国规范层面存在三种判决方案即撤销并重作判决、履行判决、撤销并履行判决。尽管《行诉法解释》明确采取了第二种方案但其余方案仍被规定在其他现行有效的司法解释中这无疑会对司法裁判产生影响。

1. 司法实践的共识提炼。笔者整理了自1989年至2019年间最高人民法院公报案例、最高人民法院指导案例中原告胜诉的不履行法定职责案件。这些判例在一定程度上可反映我国行政审判的立场(见下表)

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通过整理共有19个判例(分别简记为“X号判例”)与本文的主题相关具体包括14个来自《最高人民法院公报》的公报案例5个指导案例。本文的分析与结论如下

(1)从判决方式看除了5号与17号判例以外,法院在履行判决与撤销并重作判决之间徘徊。其中适用履行判决的判例可分为两类一类是被告不予答复也未采取实际行动例如17111819号判例其被诉行为属行政不作为另一类是被告口头拒绝履行例如234号判例其被诉行为属包含拒绝内容的行政作为。而适用撤销并重作判决的判例也可分为两类一类是被告以书面形式拒绝履行例如6891012131415号判例其被诉行为属包含拒绝内容的行政作为且是以书面形式作出故已产生存续力另一类是被告不适当履行例如16号判例其被诉行为属行政作为。综上可知违法拒绝履行的判决方式因采口头拒绝抑或书面拒绝形式而异分别适用履行判决与撤销并重作判决。

(2)从审查强度看履行判决与重作判决均包含司法权干预行政权的不同程度之形态。在适用履行判决的判例中2号判例的颁发毕业证、上报毕业派遣手续属实体性裁判重新组织学位评定属程序性裁判3号与19号判例体现纯粹的程序性裁判法院仅笼统判决履行法定职责1418判例体现具体化的程序性裁判法院提示了履行法定职责的方式或内容7号与11号判例体现实体性裁判。而在适用撤销并重作判决的判例中6891416号判例体现程序性裁判10121315号判例体现实体性裁判。综上可知重作判决也具有实体性裁判的面向故针对违法拒绝履行而言那种以重作判决不如履行判决彻底将导致循环诉讼为由进而选择履行判决的观点很可能站不住脚。

(3)从判决时间看1314171819号判例形成于201551日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下文简称《适用解释》)实施以后。鉴于该解释第22条明确规定违法拒绝履行适用履行判决若以201551日作为观察节点则结合上述判例可知在此节点前书面形式的违法拒绝履行均适用撤销并重作判决至于口头形式的违法拒绝履行则为特例因其难以证明行政机关之答复行为存在故实践中完全采用了不予答复行为的审理思路在此节点后违法拒绝履行亦未受《适用解释》第22条之规定所限13号与14号判例就适用了撤销并重作判决。

上述公报案例与指导案例共同勾勒出我国行政审判的基本立场除口头拒绝较为特殊外违法拒绝履行应适用撤销并重作判决且不排除作出实体性裁判的可能。

2. 既有方案的评析与抉择。作为公报案例与指导案例所呈现的司法共识撤销并重作判决方案受我国长期存在的履行判决行政不作为救济说所影响。该学说将不履行法定职责解释为行政不作为主张履行判决旨在对行政不作为提供救济违法拒绝履行则属行政作为应借助撤销并重作判决实现救济。笔者认为这种以行政不作为置换法条中的不履行法定职责之做法并无根据。不履行法定职责既可表现为行政不作为也可表现为违法的包含拒绝内容的行政作为故对违法拒绝履行适用履行判决并无学理层面或规范层面之障碍。在现行法规范体系下与撤销并重作判决相比履行判决的优势在于明确了实体性裁判的适用条件但也面临书面拒绝行为之存续力能否被履行判决所排除的诘问。对此肯定说认为履行判决已包含撤销书面拒绝行为的功故原告不必专门诉请撤销但法院基于明确法律秩序的考虑可依职权自行撤销若法院未自行撤销也应解释为默示撤销而被告基于排除后续履行之障碍也可自行撤销。德国的主流观点同样认为为澄清的目的除了宣示行政机关的作为义务外行政法院通常也会废弃原来与其宣示相反的、拒为所声请之行政处分的决定......但这不构成撤销诉讼与课予义务诉讼的合并。相反定说则认为履行判决因未处理拒绝行为故纠纷的解决仍不彻底并且为了使法律秩序明确应一并诉请撤销而不能视为已默示提起撤销诉讼仍须由法院阐明原告为适当之撤销声明。日本在立法层面亦采类似见解针对拒绝行为的课予义务诉讼必须与撤销诉讼合并提起。

在笔者看来肯定说所主张的履行判决已包含撤销功能并非是指该判决可直接消灭书面拒绝行为而是一种推定诉请履行法定职责包含诉请撤销毋庸行使阐明权命原告补充声明法院所为撤销判决亦非诉外裁判可见肯定说仍然要以撤销判决消灭书面拒绝行为且具体表现为在决主文中揭示撤销该拒绝行为之意旨。如此一来若法院仅作出履行判决而被告在后续履行之前又未自行撤销系争拒绝行为则该拒绝行为与后续的履行决定将并存这不利于法律秩序的明确。因此无论持肯定说还是否定说法院都应在适用履行判决时一并撤销书面拒绝行为即采撤销并履行判决方案。这是现行法规范体系下之首选。若将来我国在规范层面明确了重作判决之实体性裁判的适用条件则撤销并重作判决也不失为一种可行方案。

(二)理想与现实:履行判决与给付判决的界限之辨

1. 给付判决适用范围的规范解读。《行政诉讼法》第73条将给付判决的适用范围限定为被告依法负有给付义务首先依法涉及给付义务的来源问题。狭义的理解认为依法强调由法律、法规等明确规定。广义的理解则主张依法既包含依法律、法规等规范性文件的明确规定包含依行政协议、行政允诺、先行行为等被法律、法规认可之名义的明确规定。此外还有第三种观点认为行政义务包含法定职责与行政协议、行政允诺、先行行为等引起的义务而给付义务是法定职责以外的其他行政义务。从司法实践来看狭义的理解过窄。例如在杜三友等诉临汾市政府不履行给付待遇案中最高人民法院就认为作为提起给付之诉前提的给付请求权既有可能来自法律、法规、规章的规定来自一个行政决定或者一个行政协议的约定也有可能来自行政机关作出的各种形式的承诺而广义的理解未能处理好与《行政诉讼法》78条第1(行政协议履行判决)的关系。由行政协议、行政允诺产生的给付义务应适用第78不该再纳入第73条中的依法的范畴。第三种观点则建立在对法定职责的误解上如前文分析法定职责的来源也包含先行行为法定职责先行行为引起的义务不该是并列关系。综上广义的理解虽为司法实践的主流观点但即便对其作出必要修正——剔除行政协议、行政允诺引起的义务也仍然会与履行判决中法定职责的来源吻合从而产生给付判决与履行判决之适用边界模糊的疑惑。其次给付义务涉及给付标的之范围问题。给付判决被视为对《行政诉讼法》第12条第1款第10项之回应即专门针对没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇”(行政给付行为)而设。《行诉法解释》第92条对给付判决作了细化除保留第10项列举的三种情形外还添加等给付义务的表述从而为扩张该判决的适用范围留下了空间。但在扩张程度上究竟是扩大至类似性质的金钱给付还是所有金钱给付乃至行为给付学理上仍有争议。早在2014年修改后的《行政诉讼法》颁布之初就有观点认为给付判决不适用事实行为之给付仅以金钱给付为对象且不应扩张至该法第12条第1款第10项以外的金钱给付领域但在理解第10项时凡涉及人身权、财产权且应由行政机关发放的救济金、福利金、奖励金等均在此列。在这种观点的支配下等给付义务只能是和第10项性质类似的情形即被限制在与生存照顾相关的领域但不拘泥于抚恤金”“最低生活保障金”“保险金等名义。与此不同来自实务部门的观点则隐含给付判决不以金钱等财产给付为限之立场其论证思路如下在给付类判决给付标的物除了物还包括广义的行政行为”(含行政处理、事实行为)而从《行政诉讼法》第72条与第73条的关系来看二者分别对应学理上的课予义务判决一般给付判决且前者针对行政处理。照这种观点与第73条相关的等给付义务既包含物的给付又包含除行政处理之外的其他行为的给付。笔者认为第一种观点更符合立法原旨作为兜底性规定的等给付义务应与其列举事项之性质相似。至于第二种观点其寄予了实务部门将给付判决作为满足原告除形成诉讼、确认诉讼以外的所有诉讼之多用途武器的厚望虽与司法实践的情况更贴近却面临行政处理与非行政处理的区分难题最终又回到履行判决与给付判决的适用边界之争。

2. 界分两种判决的理想模型与现实困境。履行判决与给付判决该如何界分既有研究给出了解答此问题的三种理想模型。第一行政处理非行政处理模型。这种观点借助德国法上课予义务判决和一般给付判决之关系来就履行判决和给付判决作对号入座的诠释。在德国课予义务诉讼和一般给付诉讼分别针对行政处理与非行政处理(主要为事实行为)二者是特殊与一般的关系一般给付诉讼相对于课予义务诉讼是补充性的如果在事实行为之前先有行政处理的调整则一般给付诉讼将受排挤。恰恰在2014年修改《行政诉讼法》针对该法第73条的主要建议就有原行政诉讼法上只有课予义务判决而没有一般给付判决建议增加这表明行政处理非行政处理模型很可能最接近立法原旨。第二行为金钱模型。这种观点认为行政机关不履行相关行为义务的适用履行判决行政机关不履行金钱给付、财物交付义务的适用给付判决。归根结底这种观点在解读《行诉法解释》第92条中的抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务主张字涵盖的内容应与列举的三类事项相似即金钱等财产给付。第三低审查强度高审查强度模型。有别于上述观点以适用对象为据的横向划分思路这种观点采用以审查强度为据的纵向划分思路认为以实体性裁判为原则的给付判决契合2014年《行政诉讼法》新增的解决行政争议之立法目的在功能定位上应被理解为弥补以程序性裁判为原则的履行判决的不足担实体性裁判的分工而程序性裁判与实体性裁判分别代表了司法权干预行政权的两种程度低审查强度与高审查强度。

尽管上述三种理想模型都能为履行判决与给付判决的界分提供指引但其可操作性或背后原理仍有商榷余地。首先立足本土实践行政处理非行政处理模型的最大问题在于可操作性不强。在我国因行政诉讼法意义上的行政行为超出了行政处理的范畴且针对行政处理、事实行为的规范界定至今阙如故不具备德国法上以不同诉讼类型应对行政处理和事实行为的背景与基础。另外我国学界对非行政处理之范围的理解也存在分歧。以请求行政机关不作为为例有观点认不作为并非请求作出行政处理故适用一般给付诉讼亦即不作为都属于非行政处理。而另有观点认为不作为应区分不得作出之行为的性质若该行为属行政处理则适用课予义务诉讼则适用一般给付诉讼亦即不作为未必都属于非行政处理。可见个案中的行为定性差异导致适用不同判决之结果。其次行为金钱模型经不起下列推敲是否真有必要为行为给付与金钱给付分别设计履行判决与给付判决笔者认为答案是否定的。1989年《行政诉讼法》第11条第1款第6项早已将没有依法发给抚恤金纳入受案范围而当时适用的正是履行判决。换言之金钱给付的功能早就包含在履行判决中了。最后低审查强度高审查强度模型将给付判决定位于弥补以程序性裁判为原则的履行判决的不足在现阶段显得意义甚微。履行判决以程序性裁判为原则、给付判决以实体性裁判为原则之认识无疑是正确的司法实践对此也有体现。但正如持此观点的学者所言给付义务必须内容明确。这表现为要求行政机关直接给付金钱的请求给付的金额必须已经确定如果须由行政机关事先核定给付金额的则仍应由行政机关先行处理。上述内容明确要件无异于强调给付判决的适用前提乃是无需行政机关进一步调查或裁量从而也就与《行诉法解释》第91条中履行判决之实体性裁判的适用前提一致故此时并不需要给付判决的弥补因为履行判决就已经是实体性裁判了。而在履行判决仅能以程序性裁判出现的场合(尚需被告调查或者裁量)给付判决也起不到弥补作用因为此时其并不满足内容明确要件这一适用前提。

基于两害相权取其轻的思路笔者倾向于回归立法原旨即采用行政处理非行政处理模型。同时也期待今后通过理论深化与实践摸索逐渐形塑出行政处理与事实行为的本土意涵从而促进履行判决与给付判决的合理分工。此外从《行诉法解释》第91条与第92条的表述来看是否尚需被告调查或者裁量为准切分出履行判决之二元格局、直接判决被告履行相应的给付义务这两种做法分别和域外的课予义务判决、一般给付判决高度契合。这在某种程度上折射出最高人民法院继续推进判决类型化的良苦用心。就此而言行政处理非行政处理模型不仅是立法原旨也是司法解释的原旨。

(三)反思“组合裁判”:履行判决与确认违法判决之辨

履行判决与确认违法判决的适用边界本该是清晰的。学理上认为履行判决不仅具备课予义务功能也具备确认违法功能。由于履行判决的功能比确认违法判决的功能更丰富因此为了避免原告在获得法院作出的确认违法判决后还需另行诉请被告履行法定职责而造成司法资源浪费当针对同一被诉行为时仅在判决履行已无意义的情形下法院才能判决确认不履行职责之行为违法。这种属性被称为确认违法判决的补充性其强调基于纠纷一次性化解的考虑履行判决应优先于确认违法判决被适用。但在司法实践中针对同一不履行职责之行为法院同时判决确认违法和继续履行职责的现象并不鲜见这无疑引发了确认违法判决与履行判决在适用边界上的疑惑。例如陆红霞诉南通港闸经济开发区管委会信息公开案法院判决确认被告对信息公开申请未予答复之行为违法又责令其对涉诉信息公开申请予以答复、处理。这种组合裁判甚至在行政公益诉讼中成为主流。例如云南省剑川县人民检察院诉剑川县森林公安局怠于履行法定职责环境行政公益诉”(指导案例137)法院确认被告怠于履行职责的行为违法并责令其继续履行职责。

笔者推测组合裁判的出现很可能缘于法院对诉讼请求的严格回应。就最高人民检察院发布的行政公益诉讼指导性案例来看针对同一不履行职责之行为相应的诉讼请求均包含确认该行为违法与继续履行职责两项。而这里面的检察院胜诉之案件包含一个规律除非被告在诉讼中履行了职责且检察院因此撤回了继续履行职责的诉讼请求法院才会单独作出确认违法判决,否则,均无一例外地出现组合裁判。这似乎印证了组合裁判的出现与法院对诉讼请求的严格回应有关。但不无质疑的是组合裁判不仅违背确认违法判决的补充性也与我国的行政审判原则不符。毕《行政诉讼法》第6条规定法院审理行政案件对行政行为是否合法进行审查。这与民事审判紧密围绕诉讼请求、严格追求诉判一致的立场不同。详言之行政审判对诉讼请求的回应可能出现回应不足型回应溢出型这两种诉判不一致的例外现象。前者的例子为情况判决即诉请撤销却因撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害而被法院判决确认违法后者的例子为《行诉法解释》第94条第1款之规定即诉请撤销却被法院判决确认无效且法院无需释明原告转换诉讼请求。鉴于撤销判决、情况判决、确认无效判决的功能依次表现为确认违法+溯及既往失效”“确认违法”“确认违法+不受起诉期限制约的溯及既往失效故与撤销判决相比情况判决仅是对撤销被诉行为之诉讼请求的部分回应而确认无效判决则对原告提供了更彻底的保护可视为对撤销被诉行为之诉讼请求的溢出回应。



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