信托被誉为普通法王冠上最耀眼的明珠。源于英国封建时代的此项古老制度，因其灵活性与信托财产独立性的独特构造，在现代社会中仍独具优势，为诸多大陆法系国家借鉴。然而，信托这一为挣脱普通法之严格性而生的衡平法之精灵，一旦闯入概念分明、体系严谨的大陆法系即成另类。信托之性质为何，立法不一，学说各异，成为信托法学的难解之结。我国信托法回避信托之定性，对这一信托法根本问题未予澄清，导致实务理解多生歧异，有害于法律适用。

商业信托之发达或可为此另辟蹊径。信托传统上主要用于个人或家庭遗产规划，其典型形式为生前赠与信托与遗嘱信托。此为信托的通常形态，称为普通信托（ordinary trust），[1]其典型目的是保存信托财产。作为普通信托与商业组织联姻之产儿，商业信托（business trust）是一种依信托文件设立，由受托人为营利目的而经营财产的非公司商业组织（企业）。[2]当今之世，商业信托系信托的主要运用形式，尤其在证券投资基金、资产证券化等领域，其更胜于公司等其他商业组织而占据统治地位。[3]

商业信托原属美国法上的概念，其他法域虽然多无此概念，但有功能相当的制度，风靡欧亚的证券投资信托、特殊目的信托、不动产投资信托等皆属其具体形态。我国的信托制证券投资基金、资产证券化特定目的信托、信托公司集合资金信托计划、保险资金间接投资基础设施项目信托固然属于商业信托，证券公司客户资产管理计划、基金管理公司资产管理计划等虽无信托之名，但有商业信托之实。商业信托因其营利性与组织性，更近于公司等商业组织。承认商业信托的主体资格乃至法人资格，不仅有理论依据与立法依据，且深具多种实益，尤其是鉴于现行法人制度存在结构性僵化问题，新增商业信托这样一种独具特色的“契约式组织”，更具有活化法人法的重大意义。

一、承认商业信托法人资格的理据

（一）商业信托的组织性

承认商业信托主体资格有充分的理论依据。商业信托是依信托合同成立的组织体。商业信托的组织性体现在两大方面：其一，在外部关系上，商业信托基于独立的责任财产而存在，并与第三人发生法律关系，此与普通信托无根本差异；其二，在内部关系上，商业信托通常是集合多数人的财产而成立或存在，并由多数人依组织法原则参与运营，此为普通信托所无。是故，商业信托的组织性强于普通信托。

商业信托从事商业活动，是为了其当事人的共同利益。商业信托的重要功能之一即在于集合多数人的资本以从事营业，常由多数当事人共同出资设立商业信托，典型例证为证券投资基金，又如由多个发起人联合发起的资产证券化，[4]而共同设立信托却不是普通信托法预设的常态。[5]

在运营方面，商业信托受益人基于投资者之地位在不同程度上参与信托经营管理或监督。受益权凭证通常向多数受益人发行。受益人实行多数决定制，由受益人会议或其替代形式行使权利。有共同受托人时，亦实行多数决定制。商业信托法为受益人会议及受托人会议定有若干规则。受益人、受托人经由集体决策所为行为，属于民法上的决议行为，其性质不同于单方或双方法律行为。受益人的权利由自益权与共益权构成，具有社员权之性质。[6]

我国现行法上如下几种主要的商业信托均具有上列特征。

1.信托制证券投资基金

我国《证券投资基金法》所称基金，原先仅限于信托制基金。[7]基金财产即信托财产，基金份额持有人即受益人，基金管理人、托管人即受托人。依该法的规定，基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产；非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行。在内部关系上，基金份额持有人通过基金份额持有人大会这一组织机构，决定基金扩募或延长基金合同期限、更换基金管理人或托管人等重大事项。该法关于基金份额持有人大会的召集、召开、表决等规定，充分体现了基金的组织性，与公司法关于股东大会的规则并无本质区别。该法第46条列举基金份额持有人的诸项权利，其中分享基金财产收益、查阅或复制基金信息资料、对基金管理人等损害其权益的行为提起诉讼等权利，系基于受益人私益的权利，属于自益权；要求召开基金份额持有人大会之权利、对基金份额持有人大会审议事项的表决权，系为受益人参与信托目的事业的权利，属于共益权。其在内容与性质上与社团法人社员享有的社员权并无本质区别。

2.资产证券化特定目的信托

资产证券化在我国尚属试点阶段，主要类型为银监会主导推动的信贷资产证券化与证监会主导推动的企业资产证券化。依中国人民银行、中国银监会《信贷资产证券化试点管理办法》的规定，信贷资产证券化是银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给特定目的信托的受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动。受托机构因承诺信托而取得的信贷资产是信托财产，独立于发起机构、受托机构及其他为证券化交易提供服务的机构的固有财产。在内部关系上，作为受益人的资产支持证券持有人通过资产支持证券持有人大会这一组织机构行使更换受托人等权利。其中，关于资产支持证券持有人大会的召集、召开、表决等规定，以及资产支持证券持有人诸项自益权与共益权的规定，与《证券投资基金法》的规定类似。关于企业资产证券化的法文件也有类似规定。[8]

3.集合资金信托计划

依中国银监会《信托公司集合资金信托计划管理办法》的规定，集合资金信托计划是指由信托公司担任受托人，按照委托人的意愿，为受益人的利益，将两个以上委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务活动。该办法明文规定了信托财产独立性，并于第七章专章规定受益人大会的组成、职权、召集、召开、表决等事项。

4.保险资金间接投资基础设施项目信托

为防范和控制管理运营风险，确保保险资金安全，维护当事人权益，中国保监会于2006年制定的《保险资金间接投资基础设施项目试点管理办法》（自2016年8月1日起被《保险资金间接投资基础设施项目管理办法》替代）亦采纳信托法理。保险资金间接投资基础设施项目，是指委托人将其保险资金委托给受托人，由受托人按委托人意愿以自己的名义设立投资计划，投资基础设施项目，为受益人利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。关于投资计划财产独立性之规定，与上列各种关于信托财产独立性的规定实质相同。投资计划受益人为两人以上的，应设立受益人大会，关于其召集、召开、决议等规定与上列诸规定相似。受益人享有分享投资计划财产收益和知情权等自益权以及表决权等共益权。

至于英国、德国、日本[9]及我国台湾地区[10]现有的商业信托，在组织性上亦多类同，限于篇幅，不再一一举例。商业信托既属一种组织，随之而来的问题为，此种组织是否属于法人。

（二）商业信托合乎法人的本质

法人制度产生之理由何在，这涉及法人本质问题。关于法人的本质，19世纪曾有法人拟制说、法人否定说、法人实在说之争。法人拟制说与法人实在说虽肯认法人为权利主体，但未能阐明法人制度之实质理由。[11]缺人否认说以法人制度之实质理由立论，但与实证法不符，且法人否认说中的管理者主体说、受益者主体说均不能说明法人财产实不同于管理者、受益者固有财产以及管理者、受益者人格确不同于法人人格（管理者、受益者死亡、终止或变动不影响法人存续）的理由。法人否定说中的目的财产说切中法人之本质，但失之于认定财产为无主，与现行制度相抵触，功亏一篑。人类社会创设法人制度，旨在使一定的目的事业免受发起人或成员生死聚散、增减变更之影响，确保其管理上的永续性。惟法人与自然人不同，并无伦理性，纯凭财产而存在。财团法人固属如此，社团法人虽系人的集合，但仍须具有由成员出资（私法人）或国家拨款（公法人）构成之财产，否则无以从事目的事业和无以形成法人活动基础。为使法人财产免受成员变动及财产状况影响，自有必要以法律特别规定法人财产独立于成员财产，遂使原来源于成员财产的法人财产不再属于成员的责任财产，成员个人的债权人无权追索法人财产。此即晚近学说所称的“正向资产分隔（affirmative asset partitioning）”，乃是法人法的本质功能之所在。[12]法人的权利能力由此产生，权利能力亦被定义为“充当财产载体的能力”,[13]可见法人人格与财产之关系。至于法人成员的有限责任，反而不是法人法的根本贡献，因为经由私人协议或其他安排亦可实现此种效果，不过交易成本甚高而已。

法人财产的独立使法人的存续、运行与成员个人风险隔离开来，但欲使相对人能够专注于法人本身状况而不必虑及成员状况，尚需满足另一条件，即防止法人人格与其成员混同。为此，需确立法人自身的治理结构，辅以法人人格否认等制度，以免成员不当控制法人运行、导致法人“形骸化”。同时，法人治理机制亦为保护成员利益所必需。成员出资之财产因受益与控制的分离而发生经济学上经典的“委托一代理”问题，法人治理机制正是减少代理成本的必备手段。

信托财产独立性为信托的本质属性，信托财产仅是信托债务的责任财产，不受信托当事人的债权人追索，其资产分隔效力实无异于法人。此种性质不仅使信托成为个人与家庭财产规划的绝佳工具（普通信托），而且完全契合大规模营利事业（商业信托）及公益事业（公益信托）之需。商业信托在公司法尚未自由化的年代独占鳌头，实非偶然。无论以何种法人学说检验商业信托，均可发现商业信托具备法人之本质。而在治理机制方面，商业信托亦以法人化方式运行，受益人自主参与管理取代了普通信托中由法院监督受托人的机制，另辅之以信托制度的另一大优势——信托义务及责任，足以因应法人治理需求，不逊于任何法人组织形式。

法律承认自然人具有（平等）人格，乃是伦理上的必然。与此不同，对法人人格的承认，在根本上是一个合目的性与必要性的问题，并非事物之本质或法律逻辑上的必然。人类社会各种有组织、有目的之团体，倘有成为权利主体之必要者，即应赋予其权利能力。[14]合伙的法人资格渐获承认，[15]德国法上无权利能力社团的法律地位日益接近有权利能力社团，[16]均为实际需要驱动之结果。惟法律制度之创设，不应纯受目的律支配，尚应遵守逻辑与体系，否则立法与司法必将流于恣意。对于可成为法人的组织，法律上应设定一定的基准，俾使私主体能据之进行选择、公主体应据之进行判断，此即法人的要件。如下文所述，商业信托具备法人的要件，而且承认商业信托的法人资格，确有实际需要。

（三）商业信托具备法人的要件

商业信托不仅具备法律主体的要件，而且具备法人的要件。依《民法通则》37条，法人应具有以下四项要件：依法成立，有必要的财产或经费，有自己的名称、组织机构和场所，能够独立承担民事责任。第一项为程序要件，后三项为实体要件。关于某类组织应具备何种实体要件始得成为法人，虽有各种立法与学说，但大抵不脱独立的财产、独立的责任、[17]独立的组织机构、有自己的章程或组织规章[18]等范围。即便是在未明定商业信托为主体的法域，商业信托亦具备法人的实体要件。

1.商业信托有独立的财产

就经济功能与法律关系而言，委托人相当于法人的设立人，受益人相当于法人的成员，受托人相当于法人的执行机构。信托财产独立于委托人、受益人、受托人的财产。信托财产虽可以受托人名义持有，但须严格区别于受托人的自有财产（固有财产）。信托财产不对委托人、受益人、受托人的债务承担责任，委托人、受益人、受托人各自的债权人均无权申请执行信托财产。

2.商业信托有自己的名称、组织机构和场所

名称要件旨在使法人区别于其发起人、成员等主体。实务中，出于增强信用、便利交易等目的考虑，商业信托一般使用自己的名称进行民事活动。例如，证券投资基金各有自己独立的名称，区别于受托人的名称；为防止名称混淆、避免误导投资者，法律特别对投资基金的名称进行管制，此种管制类同于对其他法人名称的管制。[19]我国证券投资基金实务中普遍使用基金自己的名称，《证券投资基金法》53条第1项对此有明文要求。又如，《保险资金间接投资基础设施项目管理办法》13条规定当事人应约定投资计划的名称。2013年《证券公司集合资产管理业务实施细则》29条规定，应为每个集合计划开立专门的资金账户，资金账户名称应当是“集合资产管理计划名称”，证券账户名称应当是“证券公司名称—资产托管机构名称—集合资产管理计划名称”。关于资产证券化信托，《信贷资产证券化试点管理办法》37条明定，资产支持证券名称应与发起机构、受托机构等机构的名称有显著区别。此项名称要求虽非直接针对信托本身，立法技术上不无瑕疵，但其立法宗旨仍是旨在使信托区别于他者。

商业信托有自己的组织机构。商业信托以其受托人为执行机构。受托人可为受益人或其他人。受托人为一个机关。作为信托机关的受托人，不同于担当受托人的自然人或法人。受托人为执行信托事务所为意思表示，不同于以其私人身份、为其自己利益行事时所为意思表示。此与董事、理事作为社团法人执行机构并无不同。受益人会议为商业信托的意思机关或权力机构，有权决定商业信托文件或法律规定由受益人决定的重大事项。受益人经由决议形成商业信托意思。此类意思区别于受益人的个人意思，系一种表示组织行为的“团体意思”。此与社团成员决议形成社团的意思亦无不同。

商业信托有自己的场所。商业信托从事信托财产管理、投资、运营等活动，依托于特定的场所。鉴于特殊目的公司等新型企业未必有经营场所，现代企业法弃场所要件而取住所要件。[20]有立法明定商业信托的住所。[21]商业信托的场所或住所纵与其受托人（如基金管理人）场所或住所重合，亦无碍于对其法人性质的承认。[22]

3.商业信托独立承担民事责任

信托财产构成商业信托的责任财产。因商业信托经营管理所生债务，以信托财产承担。《信托法》37条第1款规定因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。”委托人、受益人、受托人均不对信托的债务承担责任，较之其他法人成员不对法人债务承担责任，并无本质区别。

4.商业信托有自己的组织规章

商业信托文件为商业信托设立与运营的依据，类似于法人章程。

在上列诸项要件中，能够独立承担民事责任事实上并非法人的成立要件，而是法人的主要特征，是获得法人资格的结果，商业信托已有此项特征。同时，商业信托亦具备法人的其他特征。学说上认为：“具有法人性质的团体”之特征是组织本身相对于成员而言具有高度独立性，此种独立性通常表现在四个方面：不存在与成员相关的解散事由（诸如某一成员死亡、破产或终止）；成员可以更换；对于决议适用多数决原则；由机关负责对外代表（机关成员可以是法人成员以外之人）。[23]其中，商业信托受益人可因转让受益权而更换，商业信托自有解散或终止事由，其余两项特征前已述及。此外，有论者认为有限责任为法人之要件，且不论其说本身并不妥当，[24]信托债务以信托财产清偿，受益人不负责任，并不逊于股东有限责任。

至于程序要件，营利法人的设立原则上须经登记。国家为具备法人实体要件者设定程序要件，寓有国家控制法人之意，本质上属立法政策问题。在我国现行法上，各类商业信托之成立，其程序要件尚严于公司的成立要件，[25]创设商业信托登记制度，并无法理障碍，亦不致对商业信托形成不合理的负担。法人的登记要件，主要目的在于公示，使第三人能够知晓具有独立的责任财产的实体之存在，以免遭受不测之损害。现代民法上的法人登记，旧有的管理色彩已日趋淡化，虽由国家设立的登记机关办理，但本质上属于民事制度，与物权登记之宗旨相似，具有“服务行政”的性质，与行政管理权的行使无关，更不容许异化为一种“权力”并用于牟利。[26]为此目的，法人登记制度已大为简化，并将更趋简化。[27]况且法人登记制度以保护第三人为宗旨，有助于降低与信托交易的第三人的风险防范、信息搜寻等成本，增进交易安全、提升交易效率，反过来亦有益于商业信托自身。事实上，新近的工商登记制度改革已经为商业信托等组织的登记预留了空间。[28]

商业信托不仅在应然层面具备法人的要件，在实然层面早已以独立主体身份进行民事活动。证券投资基金即是以自己名义持有基金财产（股票、债券或其他证券），在基金持有股票的场合，基金即以自己名义作为股东行事，包括行使表决权等；在基金持有债券的场合，基金即以自己名义享有债权。事实上，各类信托产品、资产管理计划、银行理财产品等独立开立证券账户，从而独立行使股权、债权等权利，已成为普遍的现实。[29]

二、承认商业信托法人资格的意义

单纯从理论角度而言，承认普通信托为独立主体，并非无稽之谈。信托制度中原本即有法人的基因，诚如梅特兰教授所言，信托与法人的联系“极为古老”，在国家对法人深度管制的时代，信托常扮演法人的功能上替代物之角色。[30]域财产独立性而言，普通信托比普通合伙更接近于法人，惟欠缺多数决机制、成员可更换等内部关系上的组织性，以致难以解释为社团法人或非法人社团，但仍有解释为财团法人或非法人财团之余地。[31]商业信托获得法人资格，乃承继普通信托的资产分隔基因并予强化之结果。既然如此，何以普通信托迄今未获法人地位，而商业信托反其道而行之？

制约普通信托获得主体资格之根本因素，恐非理论依据，而是现实需求。商业信托因有实际效用促动而早获主体资格。此外，商业信托的实体化，有助于解决关于信托本质之理论争议，又无抵触或动摇现有民法理论之虞，且不致产生不良后果，可谓有益无害之选择。对普通信托而言，此类实益多不足道，且因信托制度本身构造，不存在人合组织获取法人资格之必要性。[32]

（一）理论意义与观念意义

1.澄清理论争议

对大陆法系法域而言，承认商业信托的主体资格，有助于化解移植或运用信托制度的观念障碍。在英美法上，关于信托之性质虽有财产说、契约说等争论，但依传统理论，信托具有“双重所有权”结构，受托人的普通法所有权与受益人的衡平法所有权并存于信托财产之上。此种结构在区分普通法与衡平法的英美财产法上自无观念障碍，但在奉行“一物一权”及绝对所有权观念的大陆法系物权法上，则面临如影随形的理论困扰。大陆法系学者为解释信托关系或信托上权利之性质、调和英美法另类制度与大陆法传统观念之歧异，提出物权说、债权说、物权债权并存说、财产权机能说、特殊权利说等诸多见解，[33]但迄今仍聚讼纷纭，莫衷一是。此类见解或失之于不能完整概括信托财产权或受益权的特征（物权说、债权说），或流于生造概念、混淆体系（财产权机能说、特殊权利说），更难以解释商业信托的性质，例如受益权具有成员权性质，非物权说或债权说可解。观念上的混乱会遮蔽对信托制度功能的认识、妨碍对信托制度的借鉴，这已为欧陆诸国的实际情形所证明。但即使在中、韩、日这些已明文确立信托法制的法域，对信托性质的认识分歧依然难解，易于导致法律适用的混乱或错误。实则英美法“双重所有权”中的“所有权”概念，不同于大陆法的所有权概念，以后者解释前者，难免南辕北辙。

将商业信托明确定性为法人，则信托财产归属于商业信托，受托人的地位为法人的执行机构，受益人的权利为含有请求权、参与管理权等内容的权利。[34]如此不仅可圆满解释商业信托的性质，亦无需付出突破大陆法系民法理论体系的额外代价。

就重要性而论，大陆法系移植信托制度，主要服务于商业目的，大陆法系诸国现有的信托绝大多数为商业信托。[35]因此，商业信托定性问题的解决，实无异于了结信托性质问题的绝大部分或实质性部分。普通信托性质所遗留争议，为患已轻。况且将普通信托解释为非法人团体，亦非理论上不可能之事。有学者提出将信托理解为实体，以便在没有衡平法的法域中解决信托定性问题。[36]实定法上亦有此例，如《埃塞俄比亚民法典》规定信托属于财团的一种。真正的障碍似在于实务意义，即定性为实体反而可能不利于普通信托，例如可能面临登记公示问题，以致与委托人意图背道而驰：出于保护家庭私密、不欲受益人知晓有信托存在以免滋长其挥霍心理等原因，委托人常有意隐蔽信托的存在。而私密性本身即为普通信托的重要优点之一。[37]

对于中国大陆而言，承认商业信托主体资格另有一层意义。不同于英美法系信托法及日韩信托法（信托因委托人移转财产于受托人而设立），我国《信托法》别出心裁，将信托定义为因委托人将财产委托给受托人而设立。“委托给”一语作何解释，未见于法条、立法解释及立法理由，判决与学说理解不一。有法院认定，在资产管理公司将包括债权及担保权在内的资产设立财产信托后，信托公司有权向债务人及保证人主张债权。[38]但仅言及受托人有权主张债权，尚未阐明债权是否已让与，因依《信托法》2条的规定，受托人是以自己名义“管理或处分”信托财产，该句并未言明财产归属。更明确的观点体现于下列判决中：“信托法律关系的特点，要求委托人向受托人移交财产权”；[39]依据资产转让协议（作为不良资产证券化试点项目的具体运作），信托公司“取得了”债权权益。[40]持相反见解的判决认为信托财产所有权仍由委托人享有，其判决理由谓《信托法》2条中‘财产权’当然包括财产所有权。委托人在设立信托时是将信托财产权‘委托’给受托人，而不是‘移转’给受托人。同时，《信托法》28、29条中‘委托人的信托财产’这一术语亦佐证了委托人对信托财产享有所有权的立法态度。”[41]然而，《信托法》14条第1、2款却也规定，受托人因承诺信托及因信托财产的管理、运用等情形而“取得”的财产，为信托财产。据此，信托财产似应已移转于受托人。故上述裁判见解难谓圆满。但此非裁判错误所致，实应归咎于立法上的犹豫不决。

学者对“委托给”一语多有批评，认为其有违信托本质，且与其他条文相矛盾，对资产证券化等信托实务亦有妨碍。[42]另有论者认为“委托给”应理解为“委托+给”，其仍有转移财产的含义，与信托法理并无矛盾。[43]立法机构人士的见解为：大陆法系国家引人信托制度，需考虑本国社会经济文化背景，使信托制度便于人们理解与接受；如将信托表述为委托人一旦将财产设立信托，即丧失财产所有权，可能会使一些人接受起来颇费思量，用“委托”较符合大众心理。[44]由于信托定义的模糊性，信托财产归属于何人，亦成为争议焦点。[45]

或许正是为了克服《信托法》的信托定义对资产证券化的障碍，[46]《信贷资产证券化试点管理办法》先是在2条关于适用范围的规定中弃用“委托给”一词而改用“信托给”，又于第11、12条中指明发起人是将信托财产“转让给”受托人。但该办法仅属规章层次，难以突破上位法的规定。

“转让给受托人”与“委托给受托人”之表述各具理由，各有利弊，承认商业信托主体资格则可摆脱此种两难困境。委托人设立商业信托，无须将财产转让给受托人，而只是将财产转移给一个新成立的实体，信托财产归属于商业信托，受益人取得相应的投资者权益，此与投资于公司或合伙企业并无二致，对于大众理解与接受商业信托毫无窒碍，又可解决信托定义的含混与不确定性问题。当然，普通信托仍受制于《信托法》的信托定义，但鉴于商业信托为我国信托实务的主流形态，将商业信托从该定义中解脱出来，足以实质性地缓解其定义困境。

2.破除观念误区

将得以商业化运用的各种信托理解为一种金融活动而不是一种商业组织形式，是信托业及金融业诸多乱象的观念根源之一，其原因在于立法上的模糊与学说上的误区。《信托法》3条划分了民事信托、营业信托、公益信托，但除于第六章专设公益信托的特别规定外，并未对民事信托及营业信托作任何界定及区分。学说上常参考日本、我国台湾地区的营业信托概念，将营业信托定义为其受托人以经营信托为业的信托，又称商事信托；非由经营信托业务者任受托人的信托，为民事信托。由此得出结论，民事信托适用信托法，商事信托除适用信托法外尚应受专门机构监管并适用特别规范。[47]现行金融法与此理论声气相通。现行法将信托业定位为与银行业、保险业、证券业并列的四大金融行业之一，实行分业经营、分业管理体制，对信托公司的监管适用《银行业监督管理法》。上述做法在认识上存在重大误区，因为根本不存在一个与银行业、保险业、证券业并列的信托业。信托本属一种财产管理或处分的方式，并不必然构成金融活动；信托财产可以是金融资产、实物资产或任何其他资产；信托行为人人皆可为之，并非某一行业或某类机构的专营业务。

观念影响实践。分业体制无法阻遏各类商业信托的蓬勃发展，银行推出理财产品，证券公司推出资产管理计划，保险公司推出投资连结保险、万能保险等理财产品并日益深入地涉足资产管理业务。但为规避风险，相关规章或其他规范性文件大多在行文及制定依据中刻意回避“信托”、“信托法”字样，却又在财产独立性、管理人义务上“移花接木”，借用甚至照抄信托法、基金法规定。[48]此种做法不仅徒增理论上的争议，如委托理财的性质在学界与司法界长期存在争论，而且在实践中产生无穷的后患。一方面其同时引发监管冲突及监管漏洞，因分割监管的体制原因人为造成竞争环境的不公平，妨碍了金融创新；另一方面导致投资人的权益得不到应有的保护。依《立法法》及《合同法》、《物权法》等民事基本法规定，规章不属于我国民法法源，无权规定民事制度。银监会、证监会规章中关于理财产品、资产管理计划财产独立性的规定，不具有民法上的规范效力，法院无适用之义务，因而在司法实务中其并不能确保投资者的利益。当债权人申请保全、执行资产管理计划项下财产时，此类规定并不足以对抗债权人。[49]除此之外，大量私募性质的“类信托产品”、“类基金产品”游离于金融监管体制之外。受制于“营业信托由有法定业务资质者专营”的观念及相关法律风险，此类行为大多不敢或不愿表明其信托性质，致使当事人难获信托法之保护。

回复商业信托作为一种商业组织形式的本来面目，进而明文规定商业信托的主体资格，则便于正本清源，澄清误解。商业信托既属与公司、合伙并列的组织形式，人人皆可用之，绝非专营范畴。凡以营利为目的，非因委托人无偿移转信托财产而设立的信托，均可归类为商业信托，而无论其受托人有无特定资格。依受托人是否以信托为业划分民事信托与营业信托，并将此两种信托与公益信托（系以信托目的为界定标准）并列，违反了概念分类的同一性标准，在理论上具有误导性，在实践中也是有害的。此种意义上的营业信托概念弊大于利，有不如无。[50]由此，各种资产管理交易可在统一的商业信托法下做到“名实相符”，享有独立人格及法人治理机制的保护。此种民法上的体系统一也便于在金融法上确立功能监管体制。扫清观念上的误解并消除与此相应的立法障碍，才能真正迎来一个各类机构同台竞技、力争上游的“大信托时代”和“大资管时代”。[51]

（二）实务意义

1.可省略信托登记制度，解决信托“登记难”问题

信托登记制度一直被认为是信托实务最疑难的问题之一。《信托法》10条采登记生效主义，该条规定按照法律、行政法规的规定应当办理登记手续的信托财产，未依法办理信托登记的，信托不生效力0但该法施行十余年来，并无任何法律、行政法规规定信托登记问题，且何种信托财产属于本条所称“应当办理登记手续的”财产，条文语焉不详，理论歧异多见，因此严重阻碍了信托实务的发展。现有信托绝大多数以资金、证券等动产为信托财产，不动产信托、知识产权信托等无由发达，其根源实在于此。[52]2006年上海信托登记中心的成立，即旨在尝试解决信托“公示难”问题，但该登记机构并非法定登记机构，其所为登记由于欠缺法律依据，登记效力存疑。现行法上以登记为生效要件或对抗要件的财产权包括不动产物权、特殊动产物权、专利权、注册商标专用权、股权等，种类庞杂、法出多门，欲在众多涉及财产权登记的法律、法规和规章中周到地增设信托登记制度，谈何容易。有不少论者主张应仿日、韩等国立法例，改采信托登记对抗主义。但即便将《信托法》10条改为登记对抗主义，亦不能从根本上解决问题，因为“应登记财产的范围不明”及“没有信托登记制度”两大难题不因改采登记对抗主义而缓解，市场交易者也绝不会满足于不办理登记而甘冒不具对抗效力之风险。

承认商业信托的法人资格，至少可在商业信托领域解决信托公示问题，而不必付出大范围修订各种财产登记制度的高昂代价。作为法人的商业信托，如同公司、合伙一般，经工商登记而成立。委托人向商业信托缴纳出资，无论出资为不动产、专利权或其他登记财产，只须依现行法办理转让登记即可，与公司、合伙的出资无异，不需特办一种现行法上所无的“信托登记”。

2.降低商业信托运作成本

承认商业信托的主体资格，受益权凭证即可由商业信托发行。否则，受益权凭证需由受托人发行，[53]因证券发行人无法为自然人，纯由自然人担任受托人即无可能；[54]此外，一旦受托人因终止、辞任等事由发生变动时，即须变更发行人，徒增成本。同理，商业信托以自己名义享有财产权，可降低运作成本。例如在实务中，私募股权投资基金因不具备法人资格而难以进行证券开户、产权登记和交易、企业股权上市等基本业务，正常投资活动和市场退出途径受到限制。[55]

3.优化商业信托治理机制

普通信托不是主体，信托关系存在于受益人与受托人之间，受托人直接对受益人负有义务。受托人违反义务时，任一受益人皆有权起诉。普通信托受益人一般较少，此种结构尚不致危及信托运作。但若将此结构套用于商业信托，将使企业营运陷入困境。商业信托受益人众多，尤其在公开发行受益权的信托中，作为公众投资者的受益人成千上万，如依普通信托之法理，其中任何一人均对受托人直接享有权利、可针对受托人行为提起争讼，将严重威胁受托人正常履职。更有甚者，商业信托或受益人、受托人的竞争对手或其他具有敌意的第三人可在公开市场上轻易购买受益权、取得受益人身份，寻隙挑起针对受托人的诉讼，滋扰商业信托或受托人，以达到不正当目的。承认商业信托主体资格，可在受托人与受益人之间建立一道“过滤网”，防止受益人滥诉。

企业法控制滥诉的主要机制为派生诉讼。[56]企业成员提起派生诉讼，须具备法定条件或经过前置程序。商业信托主体资格为受益人派生诉讼之前提。受托人为商业信托的代表人，受托人对商业信托负有义务，受托人违反义务时，应由商业信托起诉，受益人无权直接起诉受托人。但因商业信托只能通过代表人起诉，则在代表人职能失灵（如受托人怠于起诉同僚或自身涉及利益冲突）时，由受益人行使派生于商业信托的诉权，即顺理成章。

承认商业信托主体资格，继而确立受益人派生诉讼制度，一方面可抑制受益人滥诉，另一方面又为受益人适当介入商业信托管理提供管道。依信托法一般规则，信托并非主体，因信托管理发生的诉讼，由受托人提起，其中包括第三人侵害信托利益的情形。受益人并无诉权。而如商业信托具备法人资格，则借助派生诉讼，受益人可在受托人怠于履职时，及时代商业信托主张权利，即参照我国《公司法》151条第3项对他人提起派生诉讼。简言之，商业信托法人资格及相应的派生诉讼制度，适当地界定了受托人与受益人在商业信托治理机制中的角色分工。商业信托的日常营运由受托人负责，当“受托人失灵”时，则由受益人介入管理。此种制度安排，较之我国现行法更能有效应对实践问题。例如，在资产证券化信托成立后，发现发起人转让于信托的资产上已有第三人的权利，因第三人追夺致商业信托无法取得完整权利，若不承认商业信托主体资格，只有受托人才可对发起人主张权利，[57]受益人无权起诉发起人，只能坐待受托人向发起人主张权利，如受托人怠于主张，[58]受益人的选择无非是起诉受托人以迫其履职，或者撤换受托人以再等待新受托人行动。两种途径均会耗费相当的诉讼成本或受益人决议成本，且最终仍受制于受托人的态度。受益人亦无法依赖代位权制度，因代位权由债权人享有，受益人并不当然是受托人的债权人。反之，承认商业信托主体资格，则受益人有派生诉权，受托人怠于履职时，受益人可为商业信托之利益起诉第三人，此种途径显然更为便捷、有效。第三人损害商业信托利益的其他情形亦同。现有实务中更常见的问题为基金管理人的股东、实际控制人利用关联交易等行为，损害基金利益而自利。基金管理人一方面负有对基金份额持有人的忠实义务，另一方面又须追求其股东利益最大化，故利益冲突可谓基金管理中的固有现象。原基金法对基金管理人的关联人缺乏规范，以致实务中关联交易、利益输送等不当行为泛滥成灾，成为基金业的一大顽疾，严重损害投资者利益及行业声誉。有鉴于此，2012年我国《证券投资基金法》在修订时增设了对公募基金之基金管理人的股东、实际控制人的监管规定，禁止其实施擅自干预基金经营活动、要求基金管理人利用基金财产为自己或他人牟利等行为，并定有监管措施及行政制裁措施。同时，该法第146条第1款还概括地规定，“违反本法规定给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害”者应负赔偿责任。基金管理人的股东、实际控制人当然亦在其列。然而，上述有关民事责任的规定却因诉权配置错误而难以真正落实。尽管规定了基金管理人“代表基金份额持有人利益行使诉讼权利”，但是依据该法第47条第1款第6项的规定，基金份额持有人的法定诉权却仅限于对“基金管理人、基金托管人、基金服务机构损害其合法权益的行为”提起诉讼。据此，除非基金合同另有约定，基金份额持有人无权起诉基金管理人的股东、实际控制人，而只能寄望于基金管理人起诉自己的股东、实际控制人。我国证券市场过度依赖于行政监管，而抑制投资者的民事诉讼，致各种违法行为得不到有效遏制。受制于行政监管的固有缺陷及监管机构与被监管机构之间的利益关联，公共执法体制长期以来成效不彰。基金法如不能保障私人诉权，难免重蹈覆辙。反之，如承认商业信托的法人资格，受益人派生诉讼可成为基金份额持有人遏制形形色色的第三人侵害行为之利器，避免因法律规则设计不当而人为造成的“治理机制失灵”。

三、商业信托在法人体系中的角色

在承认商业信托的法人资格问题上，需要解答的疑问是，既有公司法人，何须再有商业信托法人。确实，商业信托因其营利性与组织性而更近似于公司及其他非公司商业组织。商业信托具有公司的某些特征，诸如投资者的有限责任、控制权的集中化、投资权益的自由转让。[59]在法律结构上，商业信托财产与公司资本相对应，受托人与董事相对应，受益人与股东相对应，受益权与股权相对应，商业信托文件与公司章程相对应，[60]商业信托的实践效用与公司亦有类似之处。[61]但一个普遍的观点认为，商业信托与公司之间存在显著的、重要的、根本的区别。[62]商业信托的优势，一方面体现为商业信托具有公司的某些长处而不必承受公司法对公司的诸多管制；另一方面体现为商业信托具有高度的适应性、持续性与灵活性。[63]适应性是指商业信托可适应不同个案的特殊情形与特殊需求；[64]持续性是指商业信托可由信托公司、其他金融机构或其他组织担任受托人，保持比公司更为持久、稳定的经营管理；[65]灵活性表现为商业信托在组织机构及运营机制方面比公司更具弹性。正如美国法院的一则判例所言，商业信托是一种极为便利的机制，可用于累积巨额资产以确立从事经营所需的商业声望，并可成为一种比普通公司或有限合伙更能适应创办人之商业项目与商业规划的组织。[66]

商业信托的另一优势为税收优势，信托的一大优势即信托本身无税负。承认商业信托为法人，并不必然导致商业信托如同公司一般承受双重税负。某类组织或法律关系在组织法或私法上属于实体，与在税法上是否会被归类为实体从而缴纳实体所得税，并无必然联系。税法上的实体与私法上的实体有重大区别，不能因其属于税法上的实体而被认为在私法上亦是实体，反之亦然。税法往往基于公共政策等考量，而对法律关系另作处理，与私法的路径未必一致。税法上的条件不能决定民法归类。[67]以我国法而论，1988年《私营企业所得税暂行条例》、1993年《企业所得税暂行条例》均要求无法人资格的独资企业、合伙企业、私营企业等缴纳企业所得税，其投资人须缴纳个人所得税，其双重税负与公司无异。直至2000年，“为公平税负，支持和鼓励个人投资兴办企业，促进国民经济持续、快速、健康发展”，国务院发布了《关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》（国发〔2000〕16号），决定对个人独资企业和合伙企业停止征收企业所得税，其投资者的生产、经营所得，比照个体工商户的生产、经营所得征收个人所得税。随后财政部、国家税务总局印发《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》（财税〔2000〕91号），并制定了实施细则。2007年《企业所得税法》则进一步将个人独资企业、合伙企业排除于该法适用范围之外，对其不课征企业所得税。但该法所称个人独资企业、合伙企业，仅指依中国法成立者，依外国（地区）法律成立的企业，不论组织形式为何，仍属该法适用范围，由此足见法人资格与税收待遇无必然联系。又以美国法为例，采纳《修正统一合伙法》的各州承认普通合伙为独立实体，但其一贯的单层税负不受影响，合伙无须缴纳实体所得税；[68]普通信托在信托法上并非实体，在税法上却可成为实体；公司在组织法上具有法人地位，但若满足《国内税法典》第S分章的条件（成为“S公司”），可不作为独立的纳税主体征税。[69]自美国国内收入署1997年《自由选项条例》（“check-the- box” regulations）施行后，某种非公司组织是否享有合伙的税收待遇，更与该组织在民事法上是否属于实体无关，而是主要取决于该组织的自愿选择，有两个以上成员/受益人的有限责任企业（LLC）、商业信托等非公司企业，均可选择合伙税收地位（单层税负）或公司税收地位（双层税负）。[70]

商业信托与公司的传统区别还包括受托人一般对商业信托的经营活动具有完全的权限，不受个别受益人干预。[71]此种模式尤其适合于以专家经营为特色的杠杆融资交易、结构融资交易、投资基金业务等，对于实业经营企业而言，亦有助于防范公司法中常见的控制股东欺压中小股东或少数股东滥用权利干扰企业经营等弊病。

商业信托相对于公司的优势，在投资基金与资产证券化等新兴交易中最为显著。商业信托具有若干特别适合投资基金的特征，因而胜于公司。例如，公司通常应设股东会、董事会等法定组织机构，公司增减资本须经股东会授权，公司股东享有若干固有权。商业信托则无此类限制，组织机构设置自由，增减信托财产、增发受益权凭证等均可由受托人决定，因此尤为适合于基金份额（受益权）处于可赎回状态、随时需增发和注销基金份额、内部管理高度灵活的投资基金。[72]资产证券化特殊目的实体本身不从事经营，法定组织机构徒增成本，且该实体需随时增发各种类别、系列的资产支持证券（信用卡债权证券化等循环债权证券化交易即为典型[73]），公司制在此亦是束手缚脚，商业信托则最擅胜场。

商业信托的灵活性也超过其他非公司商业组织。合伙在历史上和现实中均是公司的重要对手，灵活性即为其竞争优势之一，商业信托则更胜一筹。合伙须有两个以上合伙人；普通合伙具有较强的人合性，法律规范甚多；有限合伙则受困于“控制规则”，[74]有限合伙人的权利界限存在不确定性。此外，合伙在公开发行权益上存在传统障碍，直至晚近美国法上“公开交易合伙”的出现方始有突破。[75]与其相比，商业信托的优势体现在以下三个方面：一是受益人无限制；二是内部关系上的法律规范甚少，以当事人意思自治为主导；三是商业信托向来被用于公开发行受益权凭证。

由于信托法以非强行性规范为主，商业信托更有一种其他商业组织难以企及的优势。当事人在信托文件的设计上拥有极大自由，只要当事人有需要和有兴趣，完全可设计出一种内容全新的商业组织形式，亦可将商业信托设计为普通合伙、有限合伙、公司或其他任何企业形式。商业信托也可自由选人其他组织法中适合于己的规则，而不必从头开始设计全新的规则。[76]

商业信托法并不像公司法那样为公开型企业设有详细的强行性规范或任意性规范，也不像合伙法、有限责任企业法那样设有适合封闭型企业的详细规则。事实上，商业信托法的任意性规范远少于其他企业法，属于一种“空白授权”模式。在现有各种组织法中，商业信托法最接近学者所称的“契约式组织法”。所谓“契约式组织法（contractual entity statute）”，是指规定了成员的有限责任，但并未为企业内部关系提供标准条款（任意性规范）的一类企业法。[77]契约式组织法在外部关系上具有独立人格与成员有限责任，在内部关系上极度灵活，结合了组织法与契约法的最大优势，在内外部关系上均臻于巅峰状态。职是之故，有学者将商业信托称为企业组织的终极形态。[78]

由此可见，商业信托实际上可在法人体系或企业体系中扮演一种“兜底角色（residual role）”。“公司一合伙”的分类不是一种非此即彼的二分法，其并未穷尽营利法人或企业的类型，因此，在营利法人或企业体系版图中存在空白地带。实务状况与法律构造正相呼应：公司制在一般实业企业领域应用最广，有限合伙在风险投资领域独占鳌头。商业信托这种独具“契约式组织”特质的组织形式，恰可成为填补此种空白的绝佳候选。无此，则法人体系如女士的衣橱一般，永远有“少一件”之憾。[79]

四、结语

商业信托具备法人的要件，承认商业信托的法人性质，在信托法与商业组织法这两个层面上均有重要意义。通过修订我国《信托法》或制定《商业信托法》[80]明确规定商业信托的法人资格，可在不突破现有民法理论体系、不对现行法制作较大范围改动的前提下，改变由各种规章零散规定个别类型商业信托的“碎片化”现象，提升民事规范层级以符合《立法法》要求，满足信托实务的各种需求，破解信托制度、基金制度运行中的诸多疑难问题，保护信托当事人与第三人的利益。同时，增加一种新的法人类型，将为社会提供更多选择，优化“法人市场”的竞争结构。商业信托法已成为最具灵活性的商业组织法，无论公司法还是合伙法、有限责任企业（LLC）法等非公司企业法，均不能与之比肩。一国的商业组织法是一个有机的系统，各种商业组织各有长短，应形成互相补充、良性竞争的格局。公司法以拥有诸多强行性规定与任意性规定为特色，并积累了大量学说与判例，可为当事人节省缔约成本与纠纷解决成本；合伙法以独特的所有权结构和激励约束机制见长；商业信托则凭借极度的灵活性成为许多新型交易的优选。我国公司法、合伙企业法经过近年来的改革，灵活性大增，但距离实务需求仍有相当距离。在此形势下，商业信托的法人化，更具有填补企业法之缺漏、增强企业组织制度竞争力的重大意义。[81]正如物权法定原则下立法者仍有义务适时增设新的物权类型一样，法人法定原则不应成为法人市场发展的桎梏。将具备法人要件的组织明文规定为法人，在形式上无违法人法定原则之宗旨，在实质上又可缓解法人法定原则的僵化效应。

（责任编辑：洪玉）

【注释】 *作者单位：上海财经大学法学院。本文系国家社会科学基金项目“商业信托法研究”（批准号：15FFX043）的阶段性成果。

[1] See George Gleason Bogert & George Taylor Bogert, The Law of Trusts and Trustees §247（West Publishing Co., rev.2d ed.,1993）.

[2]商业信托不同于所谓“商事信托”。我国《信托法》第3条将信托分为民事信托、营业信托与公益信托，但未设定义。不少人认为，营业信托又称商事信托，是指由营业性信托机构为受托人的信托（参见朱小川：《营业信托法律制度比较研究——以受托人信用为中心》，法律出版社2007年版，第9页所引资料）。如依此见，则营业信托与民事信托、公益信托的划分标准必将出现混乱。公益信托是以信托目的区别于其他信托而定性，营业信托却是以受托人身份区别于其他信托而定性。普通信托、公益信托、商业信托为同位概念，而营业信托与前三者不属同一层次概念。既有自然人任受托人的普通信托，也有组织任受托人的普通信托；商业信托亦是如此。例如，中国保监会《保险资金间接投资基础设施项目管理办法》第25条第1款明确规定受托人得为保险资产管理公司、产业投资基金管理公司或“其他专业管理机构”，显然不以信托机构为限。我国2012年修订的《证券投资基金法》规定，非公开募集基金的管理人可为普通公司或合伙企业，亦不采特许制。

[3]例如，商业信托是一种优先于其他组织形式而被运用的投资基金组织形式。See Wallace Wen Yeu Wang, Corporate Versus Contractual Mutual Funds: An Evaluation of Structure and Governance,69 Wash. L. Rev.927（1994）.

[4]在此种“多卖方证券化管道”（multiseller securitization conduits）中，证券化资产转让人有多人，分摊证券化交易成本，尤其适合于无力独自承担证券化成本的中小企业。See Steven L. Schwarcz, The Parts Are Greater Than the Whole: How Securitization of Divisible Interests Can Revolutionize Structured Finance and Open the Capital Markets to Middle-Market Companies,2 Col. Bus. L. Rev.139（1993）.

[5] See Uniform Trust Code,§602 cmt.

[6]社员权通常分为共益权与自益权，前者为社员参与社团目的事业之权利，后者系基于社员之私益而享有之权利。参见姚瑞光：《民法总则论》，中国政法大学出版社2011年版，第116页。

[7]该法在2012年修订后于附则增设关于公司制基金、合伙制基金的规定。

[8]中国证监会《证券公司企业资产证券化业务试点指引（试行）》（证监会机构部函[2009]224号）未明文采用“信托”字样，有意避免与银监会的信托监管权发生冲突，但实质上采纳了信托法理。该指引第5条规定证券化资产的独立性，第48条规定受益凭证持有人大会。取而代之的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》仍沿用上述规定。

[9]例如，日本2006年新《信托法》第106-122条规定受益人大会的召集、召开、决议等事项，2009年《投资信托与投资法人法》第17条规定受益人大会决议等事项。

[10]主要包括证券投资信托、资产证券化特殊目的信托等形式，其受益人均依组织法原则行事，参见我国台湾地区“证券投资信托暨顾问法”第38条、第39条，“证券投资信托基金受益人会议准则”第2条以下，“金融资产证券化条例”第23条，“不动产证券化条例”第9条第2款、第32条第2款。

[11]参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第109-110页；郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第173页。

[12]See Henry Hansmann & Reinier Kraakman, The Essential Role of Organizational Law,110 Yale L. J.387（2000）.

[13]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第857页。

[14]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第139页。

[15]参见李宇：《私法自治之复兴》，中国社会科学院2013年博士学位论文，第73～74页。2013年匈牙利新《民法典》第3:89条明文规定普通合伙、有限合伙为法人，这是大陆法系承认合伙法人资格的最新例证之一。

[16]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第237页。

[17]德国学说认为，法人的权利能力仅仅要求法人须能对其行为独立承担法律责任；而依现行法，任何组织仅在独立拥有财产时方能以自己的财产独立承担责任。参见[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第16页。

[18]参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由.总则编》，法律出版社2004年版，第89页。

[19]如德国《投资法》（Investmentgesetz）第30条第3款规定，作为投资基金的特殊资产应具有不同的名称；第4条第1款规定，投资基金的名称不得产生歧义。

[20]我国《公司法》第23条第5项、第70条第6项规定以住所而非场所为公司成立要件。

[21]例如，中国澳门特别行政区关于投资基金的专门法律“法令第83/99/M号”第6条规定，投资基金之住所被视为设于投资基金管理规章所指地点；在本地区设立之投资基金，其住所必须设于本地区。

[22]民法不禁止两个以上民事主体的住所或场所重合。例如，父母与未成年子女同住时，住所重合；小公司股东以公司经营场所为经常居住地的，股东个人的住所可与公司住所重合。

[23]同前注[13]，迪特尔.梅迪库斯书，第818页。

[24]批评意见参见[德]托马斯·莱塞尔：《德国民法中的法人制度》，张双根译，《中外法学》2001年第1期。

[25]例如，2012年修订前的我国《证券投资基金法》规定，募集基金应当经国务院证券监督管理机构核准。该法于2012年修订时改核准制为注册制。依我国《信贷资产证券化试点管理办法》第33条的规定，发行资产支持证券须经中国人民银行核准。中国人民银行公告〔2015〕第7号开始推行注册制。

[26]参见梁慧星：《〈物权法〉若干问题》，《浙江工商大学学报》2008年第1期。

[27]中国的商事登记制度已从地方性的“先行先试”走向全国性的变革。2014年国务院《关于废止和修改部分行政法规的决定》简化公司、合伙企业、农民生产合作社、个人独资企业的登记制度，并废除年度检验制度。

[28]2014年《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》明确提出“积极研究探索新型市场主体的工商登记”。

[29]例如参见中国证券登记结算有限责任公司《关于保险资产管理公司资产管理产品开户与结算有关问题的通知》、《关于信托产品开户与结算有关问题的通知》、《关于期货公司单一客户资产管理计划开户有关问题的通知》、《关于上市公司员工持股计划开户有关问题的通知》、《关于商业银行理财产品开立证券账户有关事项的通知》。国债登记机构更是直接采用概括式规范。2014年《中央国债登记结算有限责任公司非法人产品账户管理规程》规定证券投资基金、全国社会保障基金、信托计划、企业年金基金、保险产品、证券公司资产管理计划、基金公司特定资产管理组合、商业银行理财产品（统称“非法人产品”）可独立开户。

[30]See Frederic William Maitland, Trust and Corporation, in H. A. L. Fisher ed., The Collected Papers of Frederic William Maitland, Vol.3, Cambridge University Press,1911，p.321，pp.395-397.

[31]（普通）信托与财团在法律结构上相近，在功能上可相互替代。有学者指出两种制度同样能达成目的（同前注[11]，郑玉波书，第176页）。例如在德国，许多财团旨在保障某个企业主的毕生事业，防止其继承人实施有损企业的行为（同前注[13]，迪特尔·梅迪库斯书，第868页），此与英美法上普通信托的常见目的何其相似。

[32]人合组织如无法人资格，则需以成员之名义参与法律交往，或其法律交往之后果只能归属于成员，成员越多及变动越频繁，则愈加麻烦，因此有必要使人合组织独立于其成员（同前注[13]，迪特尔.梅迪库斯书，第814页）。普通信托是以受托人名义持有财产权、参与法律交往，且受托人通常人数较少及稳定，获取法人资格之必要性因而减弱。

[33]关于此类观点的综述，参见赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第28～31页；何宝玉：《信托法原理研究》，中国法制出版社2015年版，第52～57页。

[34]依大陆法系民法理论，参与管理权既非支配权，亦非债权，而是一种与支配权、债权等并列的权利。同前注[16]，卡尔·拉伦茨书，第288页。

[35]同前注[33]，赖源河、王志诚书，第32页；Michele Graziadei, Ugo Mattei & Lionel Smith ed., Commercial Trusts in European Private Law, Cambridge University Press,2005;[日]能见善久：《日本新信托法的理论课题》，赵廉慧-译，《比较法研究》2008年第5期。

[36]See George L. Gretton, Trusts Without Equity,49 Int’1& Comp. L. Q.599（2000）.

[37]See Frances H. Foster, Privacy and the Elusive Quest for Uniformity in the Law of Trusts,38 Ariz. St. L. J.713（2006）.

[38]参见“中信信托有限责任公司与天津市粮油集团有限公司借款合同纠纷案”，天津市第一中级人民法院（2008）—中民二初字第111号民事判决书、天津市高级人民法院（2009）津高民二终字第0053号民事判决书、最高人民法院（2011）民提字第266号民事判决书。

[39]参见“陈金龙诉无锡二十一世纪集团有限责任公司股东知情权案”，引自北大法宝案例数据库，法宝引证码为CLI.C.817437。

[40]参见“辽宁纳可佳生物制药有限公司与中诚信托有限责任公司等金融借款合同纠纷上诉案”，辽宁省高级人民法院（2009）辽民二终字第209号民事判决书。

[41]“北京海淀科技发展有限公司诉深圳市新华锦》投资发展有限公司等财产权属糾纷案”，重庆市高级人民法院（2006）渝高法民初字第14号民事判决书。上述判决见解可能受到本案事实的影响。涉案《信托合同》约定了委托人为股权（信托財产）的实际所有人；受托人也明确表示，委托人为信托财产所有人。

[42]参见于海纯：《SPT法律架构中信托财产权的法律属性辨析》，《大连理工大学学报（社会科学版）》2005年第3期。

[43]参见耿利航：《信托财产与中国信托法》，《政法论坛》2004年第1期。

[44]参见卞耀武主编：《中华人民共和国信托法释义》，法律出版社2002年版，第3～4页。

[45]参见于海涌：《论信托财产的所有权归属》，《中山大学学报（社会科学版）》2010年第2期（其认为信托财产应归属于受托人）；张淳：《我国信托财产所有权归属的态度及其法理审视》，《甘肃政法学院学报》2007年第5期（其认为信托财产应归属于委托人）；温世扬、冯兴俊：《论信托财产所有权一兼论我国相关立法的完善》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2005年第2期（其认为信托财产应归属于受益人）。

[46]按照资产证券化关于“破产隔离”与“真实出售”的基本要求，发起人（资产证券化信托的委托人）应将证券化资产转让给特殊目的实体，该资产应完全脱离发起人之控制。

[47]同前注[33]，何宝玉书，第26页。

[48]关于委托、托管资产独立性的规定遍布于各种资产管理规幸、其他规范性文件之中，早已超出了信托业范围。例如2012年《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》第4条，2013年《证券公司客户资产管理业务管理办法》第41、42、46条，2013年《证券公司集合资产管理业务实施细则》第6条，2012年《期货公司资产管理业务试点办法》第13条，2014年《保险资金运用管理暂行办法》第19条第2款，2011年《保险资产管理公司管理暂行规定》第44条，2012年《保险资金委托投资管理暂行办法》第3条。

[49]例如，监管层虽有意推动券商信贷资产证券化，并允许券商代替信托作为特殊目的载体，但因法律并未明确规定券商资管账户可以进行资产隔离，业者疑虑甚多（参见张宇哲：《再推信贷资产证券化》，《新世纪周刊》2013年第34期）。尽管国务院颁布的《证券公司监督管理条例》第59条明确规定了券商客户资产的独立性，但根据《立法法》的规定，行政法规非经立法机关特别授权，无权规定民事基本制度，故该类规定的法律效力仍然存疑。

[50]参见李宇：《美国法上的商业信托》，载高鸿钧等主编：《英美法原论》下册，北京大学出版社2013年版，第893～894页。

[51]参见张宇哲：《大资管混战》，《新世纪周刊》2013年第15期。

[52]参见张文博：《信托业务若干法律问题探析》，载中国信托业协会编：《我看信托这十年征文集》，中国信托业协会2011年印行，第69页。

[53]美国法上，在商业信托主体资格尚未明确的时期，由受托人发行受益权免证（See Atty. Gen. v. Fed. Street Meetinghouse,3 Gray 1（Mass.1854））。中国亦同，如《信贷资产证券化试点管理办法》规定受托人为发行机构。证券投资基金的基金份额由作为受托人的基金管理公司发行。实务中对信托本身作为发行人的需求甚殷，例如中国联通、东莞控股进行类资产证券化融资设计的发行主体即为专项集合理财计划，但依中国证监会《证券公司客户资产管理北务试行办法》其并无主体资格（参见李飞：《台湾地区资产证券化经验对中国大陆的启示》，载北京大学金融法研究中心编：《金融法苑》第71辑，中国金融出版社2006年版，第75页）。

[54]由自然人担任受托人，特别有利于应对证券投资基金的治理问题。美国证券投资基金的主要治理机制之一即是由受托人委员会（其中至少须有40%为独立受托人）负责监督实际管理基金的投资顾问（See 15 U. S. C.§80a-10（a））。独立受托人一般为自然人，法人受托人则难以真正履行此类受托人职能。

[55]参见吴晓灵：《完善投资基金法的指导思想》，载吴晓灵主编：《投资基金法的理论与实践》，上海三联书店2011年版，第3～4页。

[56]See Daniel S. Kleinberger, Direct Versus Derivative and the Law of Limited Liability Companies,58 Baylor L. Rev.63（2006）；参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第387页。

[57]如我国《信贷资产证券化试点管理办法》第14条规定，受托人发现作为信托财产的信贷资产在入库起算日不符合信托合同约定的，应要求发起人赎回或置换。该条涵盖了发起人的信托财产瑕疵担保义务。

[58]在发起人控制资产证券化计划（例如受托人为发起人的关联企业）时，更有可能发生此种情形。

[59]See Note, State Regulation of Foreign Business Trusts,41 Harv. L. Rev.86,88（1927）.

[60]See Schumann-Heink v. Folsom,328111.321，159 N. E.250,58 A. L. R.485（1927）.

[61]See Swartz v. Sher,344 Mass.636,184 N. E.2d 51（1962）.

[62]See State v. Cosgrove,36 Idaho 278,210 Pac.393（1923）; Crocker v. Malley,249 U. S.223（1919）; State v. Lee,288 Mo.679,233 S.W.20（1921）.

[63]See William Meade Fletcher et al., Fletcher Cyclopedia of the Law of Private Corporations （Callighan and Co., Perm. ed.1983,Supp.2007），§8232.

[64]同上注。

[65]依我国现行法，公司董事为自然人，受制于死亡、衰老、疾病等因素，自然人经营管理的穗定性难以与机构管理者比拟。

[66]See Fitch v. United Royalty Co”143 Kan.486,55 P.2d 409（1936）.

[67]参见[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》下册，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第324页。

[68]See Internal Revenue Code,§701（2011）.

[69]See Internal Revenue Code,§1363（a）（2011）.

[70]See 26 C. F. R.§301.7701-3（a）（2011）.

[71] See Hauser v. Catlett,1946 OK 262,197 Okla.668,173 P.2d 728（1946）.我国《证券投资基金法》第49条对此更明文规定：“基金份额持有人大会及其日常机构不得直接参与或者干涉基金的投资管理活动。”

[72]常有论者认为公司制基金优于信托制基金，并主张基金法应规定公司制基金。此类见解多因不明了两者区别或误解美国基金法所致。美国的公司型基金是以马里兰公司形式组建，马里兰州公司法为投资公司设有诸多特别规定，与普通公司法大异其趣。一国如采公司制基金，必须大修其公司法，使之适合于投资基金，始可收效，否则无异于“画饼”。但为投资基金而特修公司法，又可能导致公司制不适于基金以外行业采用，得不偿失。

[73]参见陈文达、李阿乙、廖咸兴：《资产证券化——理论与实务》，中国人民大学出版社2004年版，第248～268页。

[74]此系美国法上的传统规则，我国《合伙企业法》实质上采此规则。

[75]作为私募股权基金行业中最负盛名者之一的“黑石”即采有限合伙形式，现已上市。

[76]例如，以特拉华商业信托形式组建的某信托契约约定对于受益人与受托人会议的各种事项，本契约或特拉华商业信托法未规定或规定不明者，适用特拉华普通公司法及相应的判例解释，如同本信托是特拉华公司、受益人是特拉华公司股东、受托人是特拉华公司董事一般。”（See Certificate of Amendment of Agreement and Declaration of Trust of Franklin Floating Rate Master Trust Article X,§2（October 21,2008）.）我国《证券投资基金法》于2012年修订时在第93条第1款新增规定按照基金合同约定，非公开募集基金可以由部分基金份额持有人作为基金管理人负责基金的投资管理活动，并在基金财产不足以清偿其债务时对基金财产的债务承担无限连带责任。”此为明文容许商业信托合同采用有限合伙式架构。但纵然法无明文，亦不妨碍此类约定之效力。

[77]See hairy E. Ribstein, Limited Liability Unlimited,24 Del. J. Coip. L.407,435-446（1999）.

[78]See Henry Hansmann, Reinier Kraakman & Richard Squire, Law and the Rise of the Firm,119 Harv. L. Rev.1333,1397（2006）.

[79]苏永钦教授以此为喻检讨物权法定主义（参见苏永钦：《从以房养老看物权的自由化——再谈民法作为自治与管制的工具》，载苏永钦：《寻找新民法》增订版，北京大学出版社2014年版，第226页）。法人法定主义与之同理。

[80]关于制定统一的商业信托法的必要性，参见李宇：《商业信托研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第36卷，法律出版社2006年版，第77页、第135页。

[81]此种竞争的一个新例证是，新加坡参考美国法制，制定《2004年商业信托法》，确认商业信托为公司、合伙等之外的一种企业组织形式。据报道，近年李嘉诚将和黄旗下的港口业务以商业信托形式分拆到新加坡上市，总集资额达640亿港元，是新加坡历来最大的首次公开售股。2011年初电盈将500亿元资产分拆，为免又一块“肥肉”流到新加坡，市场关注香港证监会会否作出妥协，认可商业信托。商业信托这种上市模式，成为与新加坡竞争IPO生意中的香港的一块软肋（参见周绍基：《港推商业信托仍无期》，香港《文汇报》2011年3月24日B2版）。随着国际制度竞争的深入，中国内地也将面临类似的竞争压力。

【期刊名称】 《法学》【期刊年份】 2016年 【期号】 8