（文章中人物等名称均为化名）

问题提示：如何正确认定委托合同纠纷中委托人诉讼利益受损而举证困难的法律后果?

【要点提示】

诉讼代理人未尽其义务，导致委托人的诉讼利益受损，如果委托人已经证明其受到损害，但证明损害具体数额存在重大困难的，法院应当考虑委托人的身份地位、资力、侵害程度、侵害人经济状况等情形，减轻委托人的举证责任的负担，通过恢复原状所需客观上合理预期的数额如何或受损害财产客观上的价值转换金钱的数额等事实来认定损害赔偿的数额，而不能以损害的数额委托人无法举证而驳回。

【案例索引】

一审：江苏省徐州市泉山区人民法院(2007)泉民二初字第562号(2007年3月2日)(未上诉)

【基本案情】

原告：周宏举。

被告：徐州西关法律服务所、谢琳、涂廷民。

原告周宏举原系徐州市第二毛纺厂的职工，1993年12月被借调至市政府驻惠州办事处工作，1995年12月1日，徐州市第二毛纺厂以“……厂于1995年11月6日发出通知并分配工作，但其未到车间报到”为由，作出了给予周宏举除名的决定。但书面决定未送达到原告，原告实际收到书面除名决定的时间是2003年9月3日。2003年6月11日，原告周宏举到厂方领取了社会养老保险证，领取的原因为“除名”。2003年8月20日，原告周宏举以对除名不服为由，委托被告徐州西关法律服务所及伊涛为代理人参加劳动仲裁，徐州西关法律服务所指派被告涂廷民参与仲裁(徐州西关法律服务所未收取代理费用)，在被告代为书写的申请仲裁的申请书中称：“2003年4月申诉人到厂方谈论工作时被告知已被除名”。仲裁委根据原告申诉书中的自己确认得知被除名的时间以及实际收到除名决定书的时间等事实，裁决驳回了原告的申请请求。原告周宏举对该裁决不服，并继续委托被告徐州西关法律服务所，并由该所垫付诉讼费向我院提起民事诉讼。被告谢琳于2004年3月8日以“由于仲裁时代理人的错误造成时效过期”撤回了诉讼请求。后双方产生了纠纷。原告认为：被告的失误，作为代理人的谢琳、涂廷民在代理活动中没有认真地履行代理义务，其失误造成了原告败诉，致使原告丧失了工作，造成无法挽回的损失，被告承认了自己的错误，愿给予原告赔偿，尔后又反悔，被告应为其过错承担赔偿责任，请求依法判令被告赔偿原告损失2000元，并承担诉讼费用。后追加诉讼请求为2万元。在本案审理期间，经调解，被告徐州西关法律服务所愿补偿原告2000～3000元，但因与原告的要求有较大的差距，调解未成。

【法院审判】

法院认为：委托合同是委托人和受委托人约定由受委托人处理委托事务的合同，本案中原告周宏举委托徐州西关法律服务所代为处理有关劳动争议的法律事务。该所指派谢琳、涂廷民作为原告周宏举的代理人处理仲裁及诉讼事务，被告谢琳、涂廷民作为代理人应当按照约定全面履行自己的义务，但两被告在履行义务过程中由于笔误和在未得到原告允许的情况下即撤回了诉讼请求，导致原告诉讼权益的丧失，两被告有一定的过错，理应承担违约赔偿责任。因被告谢琳、涂廷民是受徐州西关法律服务所的指派系职务行为，其过错应由被告徐州西关法律服务所承担。诉讼中因原告未向法庭提供有效证据证明因此所受损失状况，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。且被告徐州西关法律服务所在接受委托后未收取代理费用，被告谢琳、涂廷民在代理过程中有一定过错，且本案在调解过程中被告徐州西关法律服务所愿意给原告一定的赔偿，本院依据公平原则并结合本案的具体情况酌定给予原告一定的赔偿。依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零一条、第四百零六条之规定，作出判决：被告徐州西关法律服务所在本判决生效后十日内赔偿原告周宏举人民币5000元。

宣判后，双方当事人均未上诉，判决已发生法律效力。

【律师评析】

本案为诉讼代理合同纠纷，其争点涉及受托人给委托人造成损失的赔偿，而举证困难的法律后果以及法官如何酌定损失额等问题。

1.诉讼代理人与当事人委托合同中法律工作者作为代理人的义务。

法律工作者是我国一个特有的职业群体，司法部《基层法律服务所管理办法》和《基层法律服务工作者管理办法》以及《乡镇法律服务业务工作细则》等部门规章对此专业都有专门的规定。在我国一般认为：法律工作者与委托人之间的合同关系系委托合同关系。民法通则中关于代理的规定及合同法中关于委托合同的规定，代理人或受托人的民事责任规定适用法律工作者与委托人之间的法律工作者的民事责任。委托合同中，受托人按照委托人的指示，从维护委托人的利益出发，妥善处理委托事务，是其行为的基本出发点，受托人应当将委托事务的处理情况及时向委托人报告，重要事务的处理应当征得委托人的同意，而不能自作主张，由此造成的损失应当赔偿。有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失，无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。《合同法》第四十二条规定：当事人应当依据诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保管等义务。法律工作者与当事人之间的委托合同的特殊性在于法律工作者与委托人之间的法律关系主要是基于双方当事人间的高度信赖关系及法律工作者具有的司法机构的公益性质所决定。具体而言，法律工作者是专业法律职业人员，其作为诉讼代理人或受托人参加民事诉讼，其义务应当符合委托合同中受托人的义务。一般可以认为包括代理人或受托人的法律说明义务、代理人或受托人的法律审查义务、代理人或受托人的咨询建议与告知义务、代理人或受托人的采取较安全途径义务、代理人或受托人的卷宗义务、代理人或受托人的缄默义务及代理人或受托人的受指示拘束的义务等。委托人在民事诉讼中遭受侵害的请求权基础就是基于上述受托人在诉讼中的义务。

本案中，法律工作者作为民事诉讼的受托人，在民事诉讼中存在严重的笔误以及未经委托人的允许即撤诉的行为，未履行其法律说明和审查义务以及受当事人指示的义务，导致当事人的实体权利未能得到实现，应当认定该法律工作者在民事诉讼中存在重大过失。两受托人谢琳、涂廷民是受徐州西关法律服务所的指派，系职务行为，其过错应由被告徐州西关法律服务所承担。

2.法律工作者的民事赔偿责任。

《民法通则》第一百零六条第二款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。法律工作者是专门职业者，被社会赋予了高度的公益期待，应加强自律和自我期待，当然不应规避或者拒抗民事责任制度的约束，而且应以敬业、专业精神，为委托人谋求合法利益，并作为国家实现法治国理想的法律人的组成部分，以此勉励。法律工作者与委托代理人间具有高度信赖关系，而此信赖关系是基于对法律工作者专业知识及执业能力的信任，若法律工作者提供具有瑕疵的服务，自应负赔偿责任。

《民法通则》第一百一十七条第二款规定：损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。由此可以看出，《民法通则》对损害赔偿诉讼确立的是完全赔偿原则，首先是恢复原状，其次是金钱赔偿。在民事诉讼中，诉讼代理人给诉讼中的当事人造成的损害，一般是可以通过审级或法官的阐明、对方的同意等进行救济，而可以恢复原状，但还有的是无法通过上述手段进行救济，如本案中诉讼代理人严重过失进行自认，并且撤回起诉，导致当事人的权利在前次诉讼中无法实现，而只能在本次损害赔偿诉讼中通过金钱赔偿来补偿当事人的损失。

证据是诉讼的基石，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

(1)民事赔偿责任成立的构成要件。

《民法通则》第一百零六条第二款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。从该条法律规定来看，损害赔偿成立的要件事实存在三个前提：①有故意或过失;②有损害发生;③故意或过失之间存在因果关系。至于损害赔偿额及过失比例本身并不是举证责任的要件事实，其并不构成举证责任败诉负担的对象。但在实务中，有种观点认为，原告未向法庭提供有效证据证明因此所受损失状况，所以其要求对方赔偿损失的诉请不能支持，是没有分清民事举证责任的对象，而将主张责任混同举证责任。

(2)关于损害赔偿额的主张责任。

一般而言，民事诉讼中证明的类型包括以下几类：①再现过去发生的某一事实;②再现过去发生的某一事实，但这一再现存在着实际的困难而无法达成;③虽然某一事实已经发生或者正在进行中，但并非再现过去发生的某一事实，其中既包括非诉讼事项也包括诉讼事项;④该事实非属过去和现在，而是将要发生的某一事实;⑤很难称得上事实的事实，比如抚慰金的计算。损害赔偿之诉，由于涉及损害赔偿原因、过失比例、损害赔偿范围等认定，加之举证困难，其损害的具体数额，较难以估算，并且需要经专业鉴定以及法院的斟酌裁量，才能认定其数额。所以在损害赔偿请求诉讼中，受害人往往遭遇有关损害额的举证上的困难，以致其权利受害无从获得应有的救济，倘任使此种事态发生、存在，而不从诉讼上予以适当的救助，终将难免造成阻碍受害人平等使用民事诉讼制度的途径。

在认定发生损害的事实以后，若具体的损害数额因该损害的性质难以得到证明时，法院可以认定与损害事实相当的损害数额。这一类型的案件一般为：①财产性质的诉讼，如果当事人对债权的额度有争议，且于所有重要的情形进行完整说明具有困难，而与债权争议部分的重要性不成比例的;②对于损害赔偿案件诉讼程序中，如果对证据的要求，将造成拖延与复杂的法律争议，且于甚多事件造成损害赔偿请求无法实现的结果，基于实质正义的要求，有必要对前述不利于被害人的情形予以改善。本案中委托人在诉讼中的损害即包括上述两种情形，当事人无法直接表明其损害的具体情况，即侵害人的责任范围。这样需要对受害人的主张责任进行降低，即被害人无须对损害完整而无漏洞地予以陈述。其应当满足最高法院民事诉讼证据规定第二条第一款规定的当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明的要求。其仅须就其所能承担的估计基础及存在的证据资料予以提出即可，若已存在足够供做评估损失的根据点(基础)时，被害人即不至于因其对损害发生或者其额度主张不完全而遭驳回。如受害人在损害赔偿程序中，拒绝就其请求权为符合规定的具体化陈述，且亦不愿意对证据程序中为可期待的合作，不能满足民事诉讼法第一百零八条规定，当事人起诉要有具体的诉讼请求和事实及理由或受害人妨碍就损害赔偿估计具有重要性事实的较详尽的说明或受害人的完全不切合实际时，则主张责任降低并不适用。对本案而言，受害人已经明确指出了其在仲裁中的利益数额及工资明细，完成了其损害数额发生的最低主张责任，因而法院不能因受害人无法确定因果责任及责任范围，而驳回受害人的诉讼请求。这样确实赋予当事人程序上保障，促使诉讼制度更加人性化。

(3)关于损害赔偿发生的最低限额问题。

一般认为，损害赔偿数额是指回复原状客观上合理预期的数额为何、受损害财产客观上的价值换算金钱的数额是多少的事实认定，但现实上当事人就具体的损害存在与否、损害数额等难以举证，造成债权人无法获得救济的实际上的困难。《最高人民法院民事诉讼证据的规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。损害赔偿数额的确定属于是对证据取舍及有无证据价值，由法院根据证据调查情况结合法官的学识经验及智慧为合理的判断而确定。对本案而言，受托人在前诉讼中所遭受的损害赔偿数额的举证成本鉴定费用明显高于损害赔偿数额，则当然属于举证困难，应当满足当事人的最低损害赔偿数额。

关于损害赔偿额在诉讼之前的是否确定问题以及在诉讼中是否能够追加问题。根据《最高人民法院适用民事诉讼法若干问题意见》第一百五十六条规定，容许受害人在诉讼开始声明仅表明其全部请求的最低金额，而在一审辩论终结前，视审理状况的进展，适时予以补充，这样可以更好保护受害人的合法权利。故本案当事人在诉讼前表明了一个最低的损害赔偿数额，而在诉讼中进行追加，是符合法律规定的。

(4)损害赔偿金额的证明成立。

法院对于损害赔偿的判决，应当对证据申请进行评价，对拒绝证据取得与调查说明理由，法院亦不应放弃必要专业知识的适用，亦不应因证据申请的非经济性而拒绝。因此损害赔偿金额的证明应当进行如下程序：①法官的阐明。法院应当询问举证人关于损害额度问题，并告知各方当事人的损害赔偿数额的举证困难。②当事人的主张和陈述。当事人对损失的计算，应说明其身份地位、资力、侵害程度、侵害人经济状况等具体情形，对损失计算的合理性进行必要的陈述和提供相应的事实依据。③法官依职权询问证人和调查证据。为使不利于被害人的损害赔偿数额举证的情形除去，法官有必要将若干待证要件事实的证明度的要求降低，通过证据调查(询问证人及专家意见)或者依职权开始调查或指定鉴定人进行鉴定等进行损害赔偿数额的确定。④让双方当事人对损害赔偿额进行充分辩论。⑤在裁判理由中对赔偿额进行充分论证和表述详细的理由。

如果损失的存在已确定，但最低损害的确定，并无任何具体的根据点，则应依照一般的举证责任法则裁决。

如何建构当事人的证明活动，以及如何防止法院轻率地作出不负责的认定，是一个对损害赔偿数额认定符合客观的关键。《最高人民法院关于民事诉讼证据规定》第六十四条规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断理由和结果。对法院而言，应在评估的事实基础上对其利用与评价，以客观上可事后审查的方式记载，在判决理由中应该载明作为评价前提的事实认定的主要内容以及评价的主要内容。如果法院无法形成民事诉讼法上所需求的心证时，则举证责任的分配法则，仍可能有介入的余地。我国《民法通则》规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。法官在处理案件的时候，应准确把握法律的精神和价值，除了严密周详的质证定性以外，还要结合案件的具体事实正确合理地理解和适用法律，从而才能作出合法、合情、合理的公正裁判。本案中，原告虽然没有详细证据证明自己的损害数额，但法官通过法律授予的自由裁量权来减少法律的规定与公平、正义之间的冲突，取得了较好的社会效果和法律效果。