本文对常见几种证券合同纠纷的民事责任进行了初步探讨,以期引起有关司法部门的重视,尽快制定一套关于审理证券纠纷案件的系统和完整的司法解释,进一步完善我国证券民事责任制度。

证券代销协议纠纷。此类纠纷是指在证券发行、兑付过程中,发行人、承销人、发行担保人及证券购买人就履行证券代销合同产生的纠纷。常见的有证券销售款支付纠纷和企业债券兑付纠纷。按照《证券法》的规定和双方的一般约定,承销期结束后,承销商应将未售出的证券及销售款及时返还给发行人。若承销商不能将销售款按时付给发行人,发行人有权请求法院判令承销商将销售款及同期银行存款的利息一并支付给发行人,组成承销团的有关承销成员对此负连带责任。企业债券发行人不能按期还本付息的,债券经依法批准发行的,则发行人承担债券本息的返还义务,承销商不承担责任,担保人依照合同约定承担一般担保责任或连带担保责任；原合同对保证方式没有约定或者约定不明确的,应按《担保法》的规定,承担连带责任。债券未经依法批准发行的,发行人及承销商对债券购买人有欺诈意图,构成共同侵权,因此对债券本息负连带清偿责任。同时,发行行为因违反《企业债券管理条例》而无效,担保合同也无效。由于担保人有义务对债券发行是否经批准进行审查,因此担保人对违法发行债券存在一定过错。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定,主合同无效而导致担保合同无效,担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不超过债务人不能清偿部分的三分之一。

证券托管协议纠纷不宜"先刑后民"。此类纠纷是指因各种原因致使投资者托管在证券机构的证券被盗买、盗卖以及保证金被盗取,投资者要求证券机构及相关单位赔偿损失而形成的民事纠纷。这类纠纷通常涉及刑事犯罪,可能是不法分子窃取投资者密码或利用证券机构运作系统漏洞所为,也可能是不法分子勾结证券机构工作人员所为或投资者本人所为。在刑事案件尚未侦破的情况下,受理法院不宜根据"先刑后民"原则,久拖不决,应当依照最高法院的司法解释,根据投资者和证券机构之间的民事约定、过错大小,判定各方责任。

此类纠纷大致有两种情况:一是不法分子窃取投资者交易密码,在投资者账户买卖证券,造成投资者账户上资产损失。二是不法分子伪造投资者身份证件、股东卡,利用窃取的交易、资金密码,在投资者原开户的证券机构抛售证券,然后提取保证金；或在原开户的证券机构办理转托管、撤销指定交易,将投资者的证券转托管、重新指定到以投资者名义在其他证券机构新开立的账户上然后抛售,提取保证金,致使投资者蒙受损失。对第一种情况,各地法院审理意见已大致统一,即认为投资者有保管好自己交易密码的义务,除非有证据证明该委托指令是证券机构窃取其密码或利用自身技术服务优势所为,或者有证据证明因证券机构电脑交易系统不安全或管理不善致使他人侵入系统或破解其交易密码进行涉案证券买卖,否则,投资者应自己承担损失,证券机构不赔偿任何损失。

对第二种情况,由于通常存在多方当事人的过错,各方当事人应承担的民事责任应根据其自身对造成证券被盗卖损失的过错大小来确定:

一是原开户的证券机构承担主要责任。如伪造的身份证、股东卡的各项内容与原开户证券机构留底的资料明显不吻合或作假痕迹明显；办理转托管、撤销指定交易时,未核对密码；交易系统不安全,造成密码泄密等。

二是开户银行承担主要责任。如银行没有执行实名制的开户制度,没有要求开户者提供身份证件等。

三是转托管、重新指定的新开户证券机构承担主要责任。如在新开户的投资者要求抛售转来证券时,没有按证监会《关于健全查验制度防范证券盗卖的通知》要求,履行向原开户机构核对开户资料的手续等。

四是投资者承担主要责任。如有明显证据证明投资者自身行为不当导致密码、身份资料泄露等。如没有证据证明某一方当事人过错较大,则各过错方(包括投资者自己)平均分摊投资者的全部损失；如有证据证明某一方当事人无过错,则该当事人无须承担责任。

证券透支协议纠纷主要责任在证券机构。此类纠纷是指投资者经证券机构同意,超出资金账户内的保证金余额购买证券,证券机构要求投资者返还透支资金及资金占用费或投资者要求证券机构赔偿强行平仓所致损失而形成的民事纠纷。此类透支协议违反了《证券法》第141条有关规定,应认定无效。根据无效合同的处理原则,投资者应将融资取得的款项返还证券机构,证券机构不应收取资金占用费,投资者自行承担融资买卖证券所带来的损失,如有赢利,应上缴国库。在证券透支协议纠纷中,往往涉及强行平仓所造成的损失的计算及责任认定问题。鉴于透支协议属无效合同,因此,强行平仓的损失只限于直接损失,即被平仓的证券原买入价款和强行平仓卖出之间的差价。明知《证券法》禁止透支交易,证券机构却为客户透支提供便利,过错较大,应承担主要责任,此外,投资者亦应承担一定责任。如果双方没有约定证券机构可以强行平仓,而证券机构擅自平仓的,基于投资者对透支买入的证券拥有所有权,证券机构擅自处置他人财产,该损失应由证券机构全部承担。

证券交易代理协议纠纷要分清三个疑难问题。此类纠纷是指他人或证券机构超越代理权或违反国家法律规定代理投资者买卖证券,投资者要求他人或证券机构赔偿损失而形成的民事纠纷。通常根据《民事通则》有关代理等规定进行处理。在处理时,常常会碰到以下三个疑难问题:

一是如何区分从业人员私下接受客户委托买卖证券属个人行为还是职务行为?我们认为,如客户不是通过营业部而是私下将自己的账户号码、交易密码告知营业部从业人员,有关从业人员接受客户的委托并通过交易密码操作买卖证券,则从业人员的行为属个人行为,应由从业人员本人承担代理无效的民事责任。若客户仅将自己的证券账户、而未将交易密码告知营业部从业人员,从业人员私下接受客户的委托并利用自己的操作权限,通过营业部柜台交易系统操作在投资者的账户上买卖证券,则从业人员的行为属职务行为,应由其所属营业部承担代理无效的民事责任。

二是如何确定证券机构接受投资者全权委托,代理投资者买卖证券造成损失的责任?证券机构明知《证券法》有关禁止性规定仍接受全权委托代理买卖证券,过错较大,应承担主要赔偿责任,投资者自身也有一定过错,承担次要责任。该损失是指证券机构全权操作期间的亏损。

三是投资者全权委托挂靠在证券机构的"证券经纪人"买卖证券造成亏损,证券机构是否要承担赔偿责任?这里所说的"证券经纪人",是指与证券机构签订了中介服务合同,为证券机构拓展客源、提高交易量,并按业绩提成的经纪人。这些经纪人具有一定的证券操作经验,并取得了投资者的信任,投资者全权委托其进行证券买卖操作。经纪人往往与证券机构关系密切,投资者也常误以为经纪人是证券机构的工作人员。若证券机构明知经纪人以证券机构的名义进行招揽客户、代理操盘的活动而不作否定的表示,构成表见代理。经纪人应对其接受全权委托期间所造成投资者的亏损承主要责任,证券机构负连带责任。证券机构在承担责任后可以就赔偿的部分向该经纪人追偿。否则,证券机构不承担民事责任。

申购配售新股纠纷。此类纠纷是指证券机构在代理投资者申购、配售新股时,违反有关约定或交易规则所引发的民事纠纷。该类纠纷通常有以下三种情形:第一,在申购配售新股中签后,因证券机构没有及时通知投资者,致使投资者未能在缴款截止时间之前补足保证金,而无法购买新股,丧失赢利机会,造成损失。此类问题应视以下不同情况区别对待:其一,双方没有约定或证券机构没有单方承诺中签后及时予以通知的义务,证券机构不承担赔偿责任。其二,双方约定由证券机构通知投资者交款认购新股,且投资者留下的地址、电话号码准确无误,除非证券机构能够提供已履行通知义务的证据,否则,证券机构应承担赔偿责任。其三,投资者的联系方式不畅导致无法告知,如投资者地址、电话已变迁或其留下的地址、电话有误等,证券机构不承担赔偿责任。损失的确定,应以新股上市后至起诉日为止的平均价格减去新股认购价格所得的差价乘以未能购买的中签股数来计算。

第二,证券机构在投资者资金账户余额不足时,擅自透支为投资者购买尚余部分中签新股,并虚构交割单,隐瞒真实情况,将该部分中签新股抛售后,截留赢利。对这类纠纷,若证券尚未抛售,因证券登记在投资者的名下,投资者对证券享有所有权,应将证券判归投资者所有,并由投资者向证券机构支付透支款项,如证券低于认购价格,由证券机构承担该部分损失；如证券已抛售,赢利部分应予追缴,上缴国库。

第三,投资者在多家证券机构开立深圳账户,但仅授权一家证券机构代理新股市值配售业务,未经授权的其他证券机构抢先配售了新股,导致投资者要求其赔偿损失。对这类纠纷,若抢先配售的新股并未中签,由于抢配的证券机构已经尽了将投资者委托信息发送到证券交易所的义务,且抢配这一越权行为并不必然导致投资者无法中签,因此投资者要求赔偿损失应不予支持；但如果抢先配售的新股中签,而投资者资金账户未能足额缴款,导致投资者受损,无论抢配的证券机构是否履行通知的义务,均应承担赔偿责任。

来源：中国证券网

作者：广州证管办 侯外林 林月芳 刘杰 李立红