裁判要旨

临时禁令适用的法律依据，应当结合反不正当竞争法第二条一般条款的构成元素和判断范式具体认定涉案软件批量营销功能行为属于反不正当竞争法第十二条互联网专条第二款兜底性概括条款规定的其他妨碍、破坏行为。临时禁令适用的事实基础认定要素，应当以“流量经济”“注意力竞争”“免费+增值服务收费和广告收入”双边市场商业模式等互联网经济的显著特征为基础，认定涉案行为导致刷流量市场失序，不属于提高网络用户使用效率的技术创新，而是损害申请人、消费者权益的不正当竞争行为。

案号

(2019)粤03民初1914号之二

【案情】

申请人：腾讯科技（深圳）有限公司，深圳市腾讯计算机系统有限公司。

被申请人：武汉骏网互联科技股份有限公司（以下简称武汉骏网）。

腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司以武汉骏网互联科技股份有限公司等研发、销售、运营专门针对微信产品进行功能设置的侠客群控智能营销系统构成不正当竞争为由，向广东省深圳市中级人民法院提起诉讼。案件受理后，申请人申请行为保全，请求法院颁发临时禁令，裁定被申请人立即停止涉案不正当竞争行为。

申请人认为，被申请人宣传、推广、销售专门针对微信软件进行功能设置的侠客群控智能营销系统，使用主控电脑对多台终端手机进行批量控制，针对微信软件执行规模化、自动化营销的44个功能，属于违规获取用户信息、批量添加微信好友、多渠道批量营销等恶意行为，同时进行技术对抗，使申请人难以通过平台治理消除该危害，不仅严重破坏了作为微信基础的社交生态，损害申请人经营利益，亦严重侵害了微信用户权益乃至社会公共利益，扰乱微信生态系统的竞争秩序，构成不正当竞争，故申请人的行为保全请求具有事实基础和法律依据。涉案不正当竞争行为侵害申请人商誉，若其持续实施推广销售，申请人的损害将不断扩大，不采取行为保全措施将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。本案采取行为保全措施可预测后果为被申请人涉案软件产品吸引力下降，市场销售利润减少，其幅度不会超过本案中不采取行为保全措施对申请人造成的损害。涉案软件与微信软件相关的功能并非基于社会公众的必要需求，也不涉及公序良俗，不会损害社会公共利益。在申请人已经提供足够担保的情形下，申请人的行为保全申请事项符合法律规定，应予支持。

被申请人提出其行为是技术创新，满足了网络用户节约时间和成本，提高效率的要求，是减少沟通成本的新技术、新应用，符合公共利益所必需。同时认为涉案群控系统并没有直接侵入微信软件系统，是在手机操作系统里植入Xposed框架，通过手机系统的指令来操作微信的其他APP，跟普通手机操作微信功能没有任何区别，依据技术中立原则，属于合理使用范围，不构成不正当竞争，申请人的行为保全请求不具有事实基础和法律依据，本案不应颁发临时禁令。

【审判】

深圳市中级人民法院组织当事人进行了听证，对案件证据事实进行了全面审查，听取了当事人各方的意见。

深圳中院经审查认为，涉案侠客群控智能营销系统实质是利用群控技术手段同时控制上百个微信号批量持续发送好友请求、批量拉人进入微信群、自动构筑虚假社交关系、批量发送营销信息等，使得微信的经营者丧失了本可吸引网络用户注意力而可能获得的广告收入等增值收益的机会和竞争优势，损害了微信产品的商誉，加大了微信服务器的运营负担，给微信平台经营者造成实际损害。同时，涉案侠客群控智能营销系统使群控微信账号自动与真实微信用户构筑虚假社交关系，对微信用户个人数据权利造成严重威胁，也严重损害了微信用户的自主选择权、知情权、隐私权等消费者权利。武汉骏网互联科技股份有限公司在本身并未承担涉案微信生态系统经营成本的情形下，采用群控技术获取用户信息、批量添加微信好友、多渠道批量营销等，实际上是依托微信平台巨量的微信用户资源，利用群控技术来争夺微信用户的注意力，从而增加其自身的市场交易机会并获取市场竞争优势。该行为本质上是不正当地利用申请人构建的微信生态系统的市场成果，抢占微信用户的注意力，获取自身商业利益，使申请人丧失了相应的市场成果，有违诚信原则和公认的商业道德而具有不正当性。司法救济程序需要一定时间才能作出最终的裁判结果，如果不及时对涉案不正当竞争行为采取保全措施，将会给申请人造成不可逆转的损害。涉案侠客群控智能营销系统并未优化微信软件用户的使用体验，不属于技术创新，本案采取行为保全措施不会损害社会公共利益。在申请人已经提供足够担保的情形下，深圳中院遂向武汉骏网发出临时禁令，裁定禁止武汉骏网宣传、推广、销售通过群控系统操作在微信平台发送大量营销类垃圾信息的侠客群控智能营销系统。

武汉骏网在收到裁定书之日起5日内未申请复议，该临时禁令已经生效。申请人和被申请人双方正在谈判协商具体赔偿金额，积极进行和解。

【评析】

本案临时禁令对于规范在微信平台刷流量行为，确立互联网市场公平竞争规则，防止互联网领域刷流量市场失序，维护互联网市场竞争秩序，具有积极意义。

一、临时禁令是优化互联网营商环境的重要手段

随着互联网+经济模式的快速发展，阿里巴巴等企业发布互联网营商环境报告，互联网市场营商环境建设走入人们视野。当前，互联网市场“劣币驱逐良币”“低俗胜过高雅”等现象时有发生，恶性竞争愈演愈烈，导致市场秩序失衡，严重影响互联网市场健康发展。如何运用法治手段优化互联网市场营商环境，成为亟需解决的一项重要课题。

2018年实施的反不正当竞争法增加了第十二条作为互联网专条，对互联网市场领域的不正当竞争行为进行规制。我国参照TRIPS协议第50条有关临时措施的规定,在新修改的民事诉讼法和最高人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》中规定，经权利人申请，人民法院可以作出行为保全裁定，责令被申请人在诉前、诉中立即停止侵权。由于互联网不正当竞争行为一般会造成权利人商誉损害、相关市场份额明显减少等难以弥补的损害，临时禁令通过及时制止侵权人的侵权行为，可以有效制止侵权行为并防止损失进一步扩大。司法机关颁发临时禁令是有效保护网络环境下的知识产权，及时制止互联网不正当竞争行为的一种便捷的救济措施，是优化互联网营商环境的重要手段。

二、对研发软件颁发临时禁令是规制虚假流量行为的最优方案

流量是互联网经济的显著特征，市场根据流量来作商业选择。在微信等互联网平台刷流量，已形成庞大的产业链。涉案软件提供针对微信的一系列规模化、自动化批量营销功能，使得海量营销信息充斥微信平台，制造虚假流量，损害了申请人通过大量投入微信产品而获取到的网络用户注意力的互联网市场竞争优势，会严重干扰社会对互联网流量经济的判断，危害互联网的商业模式，对互联网营商环境造成极大损害。

深圳中院严格适用颁发临时禁令的各项条件，发布临时禁令规范微信刷量行为，能及时有效维护微信平台经营者的合法权益。微信平台本身发布了用户使用协议及使用规范，并采取封号等手段规制微信刷量行为，但只能减少微信平台的虚假流量，是治标之策。对制造虚假流量的侠客群控智能营销系统颁发临时禁令，禁止在涉案软件上设置刷虚假流量的功能，是从源头上规制虚假流量行为的治本方案。日本、德国等域外法院一般都是颁发禁令而由当事人谈判协商具体赔偿金额。通过颁发临时禁令规制市场失序行为，有助于在知识产权保护方面与国际接轨。这也与当前探索的知识产权赔偿金额由市场决定、赔偿金额符合知识产权市场价值的改革目标相一致。

三、互联网不正当竞争纠纷临时禁令适用的法律依据判断范式

反不正当竞争法第十二条第一款规定，经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。这就强调了该条仅规定互联网领域的特殊行为，互联网领域的不正当竞争行为不限于该条规定，其他不正当竞争行为方式在互联网领域的延伸部分，依然适用相应的条款调整。互联网专条第二款规定了插入链接、强制进行目标跳转和误导、欺骗、强迫类行为以及恶意不兼容行为，同时还有一个兜底性的概括条款，即其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。本案中，申请人指控的涉案侠客群控智能营销系统中与微信软件相关的违规获取用户信息功能、批量添加微信好友功能、多渠道批量营销功能、技术对抗功能和其他恶意功能五大类共计44个功能行为，不属于仿冒混淆行为、误导性宣传行为和商业诋毁行为等非互联网条款特别规定的情形，也不属于互联网专条第二款规定的插入链接、强制进行目标跳转和误导、欺骗、强迫类行为以及恶意不兼容行为，而应当适用兜底性概括条款规定的其他妨碍、破坏行为。互联网专条第二款兜底性的概括条款实质是互联网不正当竞争的一般条款，但对于互联网不正当竞争行为构成特征的表述缺乏针对性和实质性的构成要件，只能发挥一般指示类概括性规定的功能，即指示在前述插入链接、强制进行目标跳转和误导、欺骗、强迫类行为以及恶意不兼容行为之外，随着互联网技术和商业模式创新发展，出现新类型不正当竞争行为，必须以概括性规定调整此类尚未稳定地类型化的不正当竞争行为。

反不正当竞争法第二条一般条款适用于互联网市场领域，维护互联网市场公平竞争。要妥善处理好反不正当竞争法的一般条款规定与特别专条规定之间的关系，充分利用一般条款规定的灵活性和适应性，有效制止各种花样翻新、层出不穷的互联网不正当竞争行为。鉴于互联网专条第二款兜底性的概括条款对认定不正当竞争行为构成要件的规定不完整，应当结合第二条反不正当竞争法一般条款的构成元素和判断范式具体认定互联网不正当竞争行为。

四、互联网不正当竞争纠纷临时禁令适用的事实基础认定要素

互联网不正当竞争纠纷临时禁令的请求是否具有事实基础，应当从以下四个要素进行认定：

一是被申请人存在涉案竞争行为，对被申请人合法权益造成损害。网络用户的注意力是决定网络服务产品收益的重要因素，互联网市场竞争活动往往围绕争夺网络用户的注意力而展开。由于注意力等的争夺成为获取互联网市场竞争优势的重要形式，因此成为衡量竞争损害的重要判断因素。微信产品经过长期大量的人力、物力、财力投入，开发朋友圈、即时通讯、公众平台等系列产品，开放连接第三方服务，深入和生活紧密相关的餐饮、零售、交通、金融等产业，构成微信生态系统。在微信生态系统中，庞大的微信用户是微信平台的重要商业资源，成为申请人在微信生态系统这一经营模式下可获得商业利益和竞争优势的基础。被申请人基于申请人已经拥有庞大用户群的微信生态系统，利用群控技术争夺微信用户的注意力，为自己或者他人争取交易机会，存在涉案竞争行为。被申请人该竞争行为，提高微信用户获取信息和沟通的成本，严重影响微信用户的使用体验，降低微信用户对微信产品的粘性，损害了申请人微信生态系统所争取到的网络用户注意力和与此相关的交易机会。同时，申请人涉案竞争行为会增加申请人微信服务的数据量和数据流，导致申请人微信服务器的运营负担加大，产生的大量虚假流量也会影响广告主投放广告的积极性，造成申请人的广告收入等增值服务交易机会的损失。

二是该竞争行为损害了消费者权益。要审查对网络用户个人数据权利是否造成严重威胁，损害网络用户的自主选择权、知情权、隐私权等消费者权利以及可能被涉案竞争行为制造的虚假营销信息欺骗甚至被诈骗的危害进行风险评估。申请人涉案竞争行为产生的是大量的虚假流量，会欺骗、误导网络用户选择与其预期不相符的网络产品，甚至会成为网络诈骗的工具，损害了消费者的权益。在微信平台进行经营活动的微商为进行营销而购买流量投放广告，如果这些营销流量是虚假流量，实际上是对微商构成一种商业欺骗行为。这种虚假流量会使微商成为受害者，使其推广的产品不能真正获得市场认可。

三是该竞争行为违反诚信原则和公认的商业道德而具有不正当性。互联网的发展有赖于自由竞争和技术与商业模式的创新，但是自由竞争应当以不侵犯他人合法权益为边界，不是所有新出现的技术与商业模式都属于创新，任何人不能以自由竞争和创新为名任意干涉他人的技术产品或者服务，实施丛林法则。依据技术中立原则，仅是无法认定涉案竞争行为使用的技术具有违法性，但却并不妨碍对使用该技术开发的相应功能行为是否违法予以认定。技术本身是中立的，但技术也可以成为进行不正当竞争的工具。认定某项技术符合价值中立要求，需要考察技术使用者不存在损害他人合法权益的主观过错。被申请人在涉案侠客群控智能营销系统专门针对微信软件定制开发44个功能，用于在微信平台进行规模化批量营销的功能，具有明显的主观恶意，故使用群控技术在被诉侠客群控智能营销系统针对微信设置的44个功能本身不具有价值中立性。被申请人的客户使用涉案侠客群控智能营销系统在微信平台进行规模化批量营销，制造虚假流量，危害互联网流量经济的商业模式，最终会使得这些客户本身难以维持经营，并不会提高网络用户使用效率。在互联网市场，争夺网络用户的注意力，应当通过必要付出获得。被申请人运用群控技术强行改变申请人微信功能的方式，破坏微信生态系统，是以损害他人利益的方式获取自身利益，这种以伤害其他经营者正当合法利益为代价的竞争不符合商业道德，也不应当被法律所认可。被申请人恶意利用他人的诚实付出而争取网络用户注意力，为自己谋取商业机会，获取竞争优势的行为，属于“食人而肥”的不正当竞争行为。

四是该竞争行为属于妨碍、破坏微信正常运营的行为，破坏了公平竞争的互联网市场秩序。微信平台通过向消费者免费提供功能服务获取注意力，然后又通过其他服务，向商家、开发商以及其他重视注意力的对象出售部分注意力。微信产品的价值并不完全取决于产品本身的质量，而与使用该产品的用户数量紧密相关。使用该产品的用户规模越大，产品的价值就越大。基于庞大的用户群，微信的其他增值服务得到了快速发展。这种“免费+增值服务收费和广告收入”等双边市场商业模式，给微信带来巨大商业利益，成为其重要的经营权益。这种商业营利模式不违反反不正当竞争法的原则精神和法律的禁止性规定，实际上构成了正常的市场竞争秩序。涉案软件针对微信定制开发44项用于在微信平台进行规模化批量营销的功能，制造虚假流量，危害微信平台的商业模式，扰乱微信刷流量市场秩序，本质上是不正当地利用申请人构建的微信生态系统的市场成果，损害申请人的合法权益，为自己谋取商业机会从而获取竞争优势的行为，破坏了互联网环境中公平竞争的市场秩序。

（作者：钟小凯）