【中文关键词】 核保期；承诺前死亡；合同成立与生效

【摘要】 旨在运用利益衡量的方法对寿险核保期被保险人意外身故所导致的法律问题进行研究。实践中，现行法院的解释不尽如人意。保险公司推出的临时保险条款虽然在一定程度上缓解了保险当事人双方之间的矛盾，但总的来说，普通寿险暂保单制度并无必要，而无条件临时保险制度则不可行。寿险合同本质上为附生效条件合同。保险消费者应获得承诺权，以制衡保险人的定价权，从而实现保险当事人之间的利益平衡。

【全文】

一、引言

以死亡为给付条件的人寿保险实践中，被保险人于核保期间(投保人填写投保单并依约向保险人或其代理人缴纳部分或全部“保费”后，保险人签署保险合同前的一段时间)意外身故所引发的保险纠纷近年来备受社会关注。在这类保险纠纷案件中，受益人往往作为原告以投保人已支付保费为由请求保险公司给付保险金，而保险公司则以保险合同尚未有效成立为由拒绝承担保险责任。此类案件标的较大，双方当事人为维护己方利益常常对簿公堂。北京、广东、山东、江西等地高级人民法院为了统一裁判口径曾先后出台相关指导意见。2013年，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释(二)》4条也对此类案件的裁判作了明文规定，即保险人接受投保人提交的投保单，以取得保险费后，做出承保意思表示前，发生保险事故，被保险人或受益人请求保险人承担赔偿或给付保险金责任，符合承保条件的，法院应予支持；反之亦然。遗憾的是，各高院指导意见互不统一。最高法院的司法解释更是被认为“大踏步后退”，使司法审判沦为“为保险人的主张进行辩护”{1}。从审判实践来看，此类案件的争议焦点有两个：一个是“预缴”保费与寿险合同成立的关系；另一个是普通暂保条款的法律性质以及无条件临时保险制度的可行性。本文拟对上述问题进行研究，并提出自己的分析与结论。

二、“预缴”保费与寿险合同成立之关系

1.“预缴”保费与寿险合同的成立：不同法院的不同解释

理论上，寿险合同的成立需要经过要约和承诺两个阶段。但在实践中，谁是要约人，谁是承诺人，常常引起人们极大的争议。我国《保险法》13条规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。学界据此主张，投保人是要约人。例如，樊启荣认为：“投保之实质为保险要约，即投保人请求和保险人订立保险合同的意思表示”{2}。贾林清认为：“作为订立保险合同的要约，投保是投保人向保险人提出的订立保险合同的建议”{3}。徐卫东认为：“在保险合同的订立过程中，要约表现为未来的投保人向保险人发出的订立保险合同的意思表示，在保险法上称为投保”{4}。也有文章指出，从投保人投保到保险合同成立存在一个较长时间的侯保期{5}。在这种情况下，保险人自然是承诺人，而保险代理人向投保人推销保险则被认为是要约邀请。

然而，在保险实践中，保险人及其代理人为了赚取保费收入或保险佣金而竭力游说投保人。投保人被成功说服后才同意在投保单上签字。孙笑诉信诚人寿保险有限公司保险合同纠纷一案就是如此。本案一审法院认为，投保人与保险代理人共同签署的《投保书》已列明投保人和保险人的权利义务，双方已就保险合同条款达成一致意见，符合2002年《保险法》13条之规定，故而寿险合同成立。但是，二审法院认为，《投保书》的签署并不当然意味着上诉人已同意承保。保险合同订立需经过投保、核保、承保3个阶段。投保是要约，承保是承诺。保险人与投保人签订《投保书》后，投保人尚须按保险人的安排进行体检并提供相关财务证明。而在本案中，截至投保人遇害身亡，保险合同一直处于核保阶段，保险人并未作出同意承保的意思表示。因此，合同并未成立。

二审法院与学界观点如出一辙，即认为投保人是要约人，而保险人是承诺人。本文认为，保险需求可以创造保险供给，保险供给也可以反过来创造保险需求。保险交易的进行既可以由保险需求方，即投保人发动，也可以由保险供给方，即保险人发动。因此，寿险合同成立与否应当以事实为依据采用客观标准进行判断，而非机械地认为投保人只能是要约人，保险人只能是承诺人。在我国的寿险实务中，保险人或其代理人的推销行为常常让人感觉保险人或其代理人将保险产品卖给投保人的意图是如此强烈，以至于投保人很难相信保险合同没有成立。在这种情况下，如果保险人没有直接证据证明保险公司曾保留接受或拒绝投保单的权力，那么，保险人就不能主张保险合同尚未成立。小罗伯特•H.杰瑞和道格拉斯•R.里士满指出，在正常情况下，美国的保险代理人都会直接或间接地告知投保人，保险公司将保留接受或拒绝投保单的权力。此外，投保单本身也会用醒目的字句提醒投保人，填好投保单并不能在其与保险公司之间形成有约束力的关系{6}。因此，在此类案件的审理中，美国保险代理人的做法具有一定的启发意义。

在孙笑诉信诚人寿保险有限公司保险合同纠纷案中(参见广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法审监民再字第71号民事判决书)，保险人虽然主张，保险代理人制作的保费支付计划之备注栏已经写明“本建议书仅供参考之用，并非保险单，详细内容以保险单为准”。“上述资料只可做参考之用，并未包括全部详情，也不能构成本公司与任何人士或团体所订立的任何合约的任何部分，如有需要，本公司将乐意提供保单样本予您参考”。但是，从保险公司再审答辩意见来看，“上述资料”仅仅是指保险代理人制作的“保费支付计划”。而且，该条答辩意见也只是针对投保人已经缴纳了首期保费的主张进行反驳。因此，类似美国保险代理人的做法在信诚人寿一案中并不存在。

在钟有来诉中国平安惠州中心支公司人身保险合同纠纷案中，也不存在类似美国保险代理人的做法。本案中，投保人于2001年11月26日填写了两份投保书，并支付了首期保费。保险人也向其出具了《人身险暂收收据》。12月4日，被保险人因无证驾驶发生交通事故死亡。鉴于保险人既未在投保书上签字或盖章，也未按投保须知第4条之规定将预缴保费退还投保人，并收回《人身险暂收收据》。一审法院据此推定保险人同意承保，并根据1999年《合同法》37条之规定，认定投保人与保险之间的人身保险合同成立。虽然，二审法院对上述案件事实并无异议，但它恪守投保须知关于保险合同须经保险公司审核、同意承保方能成立之规定，并最终认定保险合同尚未成立。不仅如此，二审法院还拒绝将缴付首期保费认定为是对保险合同义务的履行(广东省惠州市中级人民法院(2003)惠中法民一终字第9号民事判决书)。

2.对法院解释的评析

信诚人寿案中一审法院认为，投保单既符合2002年《保险法》13条之规定，也符合1999年《合同法》37条之规定。故而，判定保险合同成立。但在此基础上，一审法院似乎走得太远了。它首先将附加长期意外伤害保险第5条第一款之规定，即“保险责任自投保人缴纳首期保险费且本公司同意承保后开始”，认定为格式条款。继而又主张，该条款未明确约定“被告何时同意承保及以何方式同意承保”，纯属“含义不明”。按照“疑议解释原则”理应作出有利于投保人的解释，故认定保险合同已生效。这样一来，受益人的利益虽然得到了最大限度的保护，但也导致了保险人的核保权益被极大地漠视，从而导致保险双方利益的失衡。

笔者认为，一审法院的解释值得怀疑。首先，“首期”保费是否构成合同的主要义务也值得探讨；其次，同时以投保单符合2002年《保险法》13条和1999年《合同法》37条之规定而成立并不妥当。因为，两个条款针对的是不同的事实，以其同时作为法律依据给人一种事实不清的感觉。最后，未明确约定“何时同意承保及以何方式同意承保”并非“含义不明”，也并不必然意味着双方对此持有疑议。因为，一般地讲，保险人签发正式保单就意味着同意承保。这也是保险人同意承保时所习惯采用的方式，对这一习惯方式进行专门约定实无必要。更重要的是，在“含义不明”的情况下，法院首先有义务根据法律解释规则探明相关条款的真实含义，而非直接动用“疑意解释规则”。

与一审法院不同，二审法院根据2002年《保险法》14条和第57条之规定认为，保险合同的成立不以缴纳保险费为必要，投保人缴付保险费与否不影响保险合同的成立。保险公司只要同意承保，投保人即使未交付保险费，保险合同也成立；反之亦然。按照上述条款，虽然可以得出缴纳保险费不是保险合同成立的必要条件的结论，但如果承认投保人缴纳的是保险费，且缴纳保险费构成对主要合同义务的履行的话，那寿险合同就完全有可能成立。为了避免得出这样的结论，二审法院以及保险人坚持认为，缴纳保费的行为并非是对业已成立的合同主要义务的履行。相反，他们更多地是强调首期保费的“预缴”性质。言外之意，此时的合同尚未成立。

寿险合同尚未成立，投保人却缴纳了首期保费。如果核保期间不对被保险人提供任何保险保障，任由保险人肆意拖延承诺时间，这对投保人而言未免有失公平。鉴于此，有学者主张：“因保险人已受领预付保险费，视为默示的意思表示而同意承担‘同意承保前’所发生的保险事故的保险责任，因此在解释上无须等待保险人再为同意与否的意思表示”。该学者进一步建议：“保险人必须在预收保险费后5日内为同意与否的意思表示，逾期未为意思表示，即视为同意承诺，保险合同成立”{7}。更有文章认为，“合同未成立并不能成为保险公司不予负责的理由”，“要求保险人对‘承诺前事故’提供保障有其合理性。即保险合同为非对称性合同，保险人与保险消费者地位不平等”{8}。

笔者认为，保险法制定之时，立法者考虑了保险人与投保人或被保险人之间在经济实力、专业知识等诸多方面存在不对等的现实。《合同法》、《保险法》关于格式条款的规定本身就说明立法者已经对此加以考虑，并且通过要求保险人善尽提醒及说明义务等来实现相关主体之间的利益平衡。法律解释者应该善意地看待并解释法律，在具体法律规则的框架下，寻求一种正义的解决方案，而不是置法律的具体规定于不顾，而直接诉诸于“公平”、“合理”、“平等”等基本原则，并指责法律规定的“不公平”和“不完善”。正如刑法学者张明楷所言，许多法律制度的问题是解释者解释出来的，并非法律本身所固有的{9}。我国台湾著名法学家王泽鉴则告诫我们，直接诉诸法律原则判案容易导致立法、司法以及法律思维的遁入{10}。在多元化纠纷解决机制已成为一大世界潮流的今天，我国大陆学者应引以为戒。

综上，在被保险人于(以死亡为支付条件的)寿险核保期间意外死亡所引发的保险纠纷中，无论将寿险合同解释为成立并生效，还是将其解释为尚未成立，都不能令人满意。前者无视保险人的核保权益，而后者虽然充分维护了保险人的核保权益，但在解释上缺乏足够的说服力。相比之下，美国法的制度安排，即要求保险人或其代理人直接或间接表示保留承诺权似乎更有助于消除争议。否则，我们可能需要在现有的法律制度框架下，对当事人的行为重新进行解释。

三、实践中的普通暂保条款和无条件临时保险制度

我国没有类似美国的制度安排。既维护了保险人的核保权益，同时又不至于使寿险当事人之间的利益失衡。实践中，保险人通常在保险合同中载入“暂保条款”。在此基础上，更有学者建议设立无条件临时保险制度。

1.普通暂保条款的法律性质

在孙笑诉信诚人寿一案中，一、二审法院均否定了“100万元的保险金赔付”属“通融赔付”的说法。但与一审法院不同，二审法院所依据的是“暂保条款”，即《信诚[运筹]智选投资连结保险》第22条第二款之约定，即投保人在本公司签发保险单前先缴付相当于第一期保险费，且投保人及被保险人已签署投保书，履行如实告知义务并符合本公司承保要求时，若被保险人因意外伤害事故而发生保险事故(意外伤害事故是指遭受外来的、不可预知的、突发的、非本意的非由疾病引起的使身体受到伤害的客观事件)，本公司将负保险责任。

尽管保险人主张其赔付为“通融赔付”，但这可能仅仅是保险人所采取的一种诉讼策略。故而双方对暂保条款并无实质争议。他们所争议的只是附加长期意外伤害保险第5条第一款，即“保险责任自投保人缴纳首期保险费且本公司同意承保后开始”。在钟有来诉中国平安一案中，二审法院依照《人身保险暂收收据》之声明，即“本公司在收到本收据列明的首期保险费，确认投保人/被保险人已完成本公司规定的投保手续，至本公司同意承保签发保险单期间内(以不超过30天为限)，如被保险人因意外伤害事故身亡，本公司按照投保人所申请的意外身故保险金，累计给付最高限额不超过二十万元”，判决保险人继续承担保险赔付责任。

本案一、二审法院与孙笑诉信诚人寿一案中的一、二审法院之做法别无二致。在两起案件中，保险人均采用了暂保条款，且两案中的二审法院也都依据暂保条款判决保险人承担赔付责任。所不同的是，在孙笑诉信诚人寿一案中，二审法院以“投保书所列各项保险合同的条款对上诉人(保险人)、谢兴权(投保人、被保险人)同样具有约束力”为由主张信诚人寿向受益人支付100万元保险金并非“通融赔付”，而是依据作为合同条款的《信诚[运筹]智选投资连结保险》第22条第二款之规定理应承担的(临时)保险责任。矛盾的是，此案二审法院一方面坚称“保险合同尚未成立”，另一方面却又主张“投保书所列各项保险合同的条款对上诉人、谢兴权同样具有约束力”。

在钟有来诉中国平安一案中，二审法院将《人身保险暂收收据》之声明视为保险人向投保人发出的要约，而将投保人交纳首期保费视为其接受了保险人的要约约束。这里，二审法院的表述似有疑问。因为要约对承诺人而言并无拘束力。如果二审法院意在表述“投保人接受要约”，那么，至少就上述“声明”部分而言，保险合同成立。但是，该案二审法院在判决部分又写道：即使在保险合同不成立的条件下，上诉人也应遵守其暂收收据附注声明的要约内容。从语法上讲，“即使”本来是表示让步的，说明主体并不真正认同即使所引导的内容。然而，二审法院的结论又认为合同尚未成立。不仅如此，它还继续要求保险人在合同尚未成立(意味着投保人并未承诺)的前提下接受自己“要约”内容的约束。如此说理，岂能令人信服。

这涉及暂保条款的性质。笔者认为，我们可以将暂保条款从投保单或保险合同中独立出来。因为暂保条款所承保的意外风险与其他普通险种在核保程序上有着明显的区别。前者一般不需要进行核保。另外，从“暂保条款”的实践来看，与其将其认定为“邀约”，不如将其认定为单方承诺。

2.无条件临时保险制度缺乏可行性

针对寿险核保期间被保险人意外死亡所引发的保险纠纷，有文章提出，临时保险的引进可以“跳出核保期间寿险合同成立争论的窠臼”{11}。似乎只要有这样一种制度，保险人与受益人之间的纠纷便可自动消除。

事实上，上述文章所指称的临时保险应该是无条件的，并且是借鉴美国的临时保险制度后得出的结论。对此，有学者针锋相对地评论道：“在美国，除加利福尼亚等个别州外，保险人在接受保险费后通过缴费收据所提供的核保期间临时保险并非均源自法律规定，而是市场竞争的需要，且做法并不统一”。另外，“除非措辞确实很含糊，美国大部分判例是认可附条件缴费收据效力的。仅内华达州最高法院在1967年一判例中，对附条件缴费收据采取了苛刻的观点；1971年，爱达荷州最高法院宣布附条件缴费收据的使用‘处于不合理的边缘’，但均未宣布附条件缴费收据无效。因此，批准型缴费收据和可保缴费收据两种附条件缴费收据在保险实务中仍得以采用”{12}。

可见，保险公司对于核保期间发生的保险事故“无条件地”承担责任，即使在美国也并不具有绝对性和普遍性。如果说在英美那种保险经纪制度高度发达的保险市场，无条件临时保险制度尚不能普及开来，那么，在我国保险人相对更加强势的保险市场，无条件临时保险制度的可行性将更加令人怀疑。更重要的是，不同的险种具有不同程度的风险。法律没有理由不容许身负管理和控制风险之职的保险人针对不同险种采取不同的风险管控策略。从现有的案例来看，我国保险业似乎已经形成针对意外伤害险和免体检疾病险提供暂保承诺或临时保险的惯例。除此之外，尚未看到保险人放弃核保要求。与此同时，受案法院在审理核保期被保险人意外死亡案件时对保险人核保权益均给予足够的尊重，而非盲目地主张投保人或受益人利益至上。

四、第三种路径：解释为附生效条件合同

在被保险人于(以死亡为支付条件的)寿险核保期间意外死亡所引发的保险纠纷中，现行的法院解释以及普通或无条件临时保险制度均不能如人意。针对这一问题，笔者主张第3种路径，即将需核保的寿险合同解释为附生效条件的寿险合同。这是因为：

第一，投保单由保险人事先拟定，其所载条款又构成保险合同之主要内容，甚至有的投保单根本就是保险单的复印件。在保险代理人自愿向投保人提供这样一份投保单的情况下，谁会认为保险人无意与其订立一份保险合同。

第二，合同的成立并不意味着合同生效。更不意味着当事人将立即承担保险合同的义务。因此，合同是否成立也完全没有必要取决于被保险人能否通过核保程序。它仅仅取决于双方意思表示达成一致。这是合同成立的根本标志{13}。而意思表示一致并不排除一方或双方当事人对合同的某些条件有所保留。否则，附条件或附期限合同的存在将同样变得不可想象。

如此一来，保险人的核保权益也得到了充分的尊重。

第三，价格理论认为，价格反映经济活动的全部信息。在保险交易中，保费即是某一特定保险交易中全部信息的载体。实践中，这一保险价格又是由保险公司制定的。当然，这与保险公司的经济实力是相匹配的。总之，保险公司掌控着保险交易的定价权。既然如此，在保险交易中，只有由掌握定价权的保险人发出邀约才是比较合理的。因为只有保险人一方更加了解保险市场形势、掌握更多保险信息，它有资格也有能力发出一项内容具体且明确的邀约，而这种资格和能力普通投保人是不可能具备的。在这种情况下，法律有必要赋予作为保险消费者的投保人一方以承诺的权利，以制衡保险人的定价权。否则，保险人将既掌握保险交易定价权，又掌握保险交易承诺权。天底下没有比这更不公平的解释了。

需要强调的是，将需核保的寿险合同解释为附生效条件的寿险合同仅仅是解决问题的第一步。在此基础上，我们还需根据诚实信用原则，结合具体案情，将业已成立的合同通过法院的解释使之生效或不生效。简而言之，被保险人于(以死亡为支付条件的)寿险核保期间意外死亡，如果投保人生前的投保行为不存在保险法及其他有关法律所禁止的情形，那么，法院应该根据诚实信用原则使合同生效。反之，法院应该根据诚实信用原则使合同不发生效力。

综上所述，我国法律并未明确要求保险人或其代理人在保险销售过程中以直接或间接方式声明其保留承诺权。以死亡为给付条件的寿险被保险人于核保期间意外身故极易引发保险纠纷。在这种情况下，无论将寿险合同解释为成立并生效，还是将其解释为尚未成立，都不能令人满意。实践中，暂保条款在一定程度上虽然缓解了保险当事人之间的矛盾对立，但未从根本上消除这一问题。在当前的保险市场格局下，将寿险合同解释为附条件保险合同，进而通过法院的适用使之生效或不生效，有助于寿险合同定价权与承诺权的优化配置，有利于实现保险当事人之间的利益平衡。

【注释】 基金项目：国家社科基金规划项目：“利益平衡视野下寿险核保期风险分担法律问题研究”(11BFX034)

作者简介：柴丽杰(1985-)，男，山西长治人，上海大学经济学院博士研究生，主要从事法律金融学研究，E-mail: chailijie123@sina.cn。

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{13}王利明.合同法新问题研究[M].北京：中国社会科学出版社，2011：75.　

【期刊名称】《大连理工大学学报》【期刊年份】 2017年 【期号】 2