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浅析合同审核的十五个原则:从法务角度看如何审核一份合同

信息来源:腾讯研究院  文章编辑:zm  发布时间:2020-12-10 15:52:34  

什么是合同?

合同是什么?从普通人的角度,合同可能就是那几张经过签字或盖章的纸,从商人角度,合同就是买卖、交易,而从法律角度,合同是以平等主体设立、变更、终止民事权利义务关系的民事法律行为。合同的类别也有很多,如口头合同与书面合同,如有名合同与无名合同,如诺成合同与实践合同,等等,从不同的角度可以分类十几种。

如何审核合同?

如何对商业合同进行审核才能有效规避法律风险、实现签署合同的目的?

不同公司、不同团队、不同审核人员处理合同的流程、制度存在一定差异,对商业合同的理解程度也不一样,客观情况存在差异,所以并没有放之四海皆准的合同审核方法与规则,不同的人员配置、决策机制、业务发展形势等要素影响着各个市场主体的合同审核方法、制度、流程。

审核商业合同是一项复杂的专业工作,不同责任的人员从不同的角度可能会得出不一样的答案,相同责任的人员也会因为态度、知识、经验、专业等各种因素而产生不一样的审核意见。

所以具备一定合同审核经验的人员一般都会有这样一种认识,合同审核犹如影视创作,合同审核人员犹如影视项目的主创,优秀的主创能产生优秀的影视作品,而优秀的合同审核人员也能产出优质的合同内容,优质的合同在形式上结构合理、层次清晰,内容上名副其实、通熟易懂、条款完备,在风险防控上进可攻、退可守、鉴往知来,而优质的影视作品也应该是艺术与商业的完美结合,存在一定的客观标准。

而我们常见参与审核商业合同的人员包括业务、律师、法务、财务、税务、相关业务领域的专家等,参与审核的专业人员越多、分工越细致,往往会产生更加优质完备的合同,但是缺点也是显而易见,人员成本高、沟通效率低,但商机转瞬即逝或不容等待,且容易产生权责不分、界限模糊的问题,从而难以实现签署合同的目的,所以健康高效的制度、流程与优秀的合同人员一样不可或缺。

综上,在人员、制度、流程完备的前提下(完备的制度与流程一定是灵活多变的,不应恪守成规,比如有些大公司在一些新兴业务的竞争灵活性就远不如小公司般机动灵活,比如在合同流转的速度上,往往错失了很多商业机会),作为制度和流程中的一环,笔者仅从法务人员角度,试着总结和分享一下影视类商业合同的审核方法,交流、探讨相关合同审核经验。

五个责任

首先是审核合同的态度,态度决定一切,态度也决定了合同审核质量,笔者认为可以用五个负责来概括合同审核的态度。

1、对公司负责:法务是的法务,也是业务的法务,但更是公司的法务,公司的利益高于一切。公司是合同的主体,合同中所有权利义务均是公司来享有和承担,所以公司的利益是最高利益,签署合同最重要的目是保护公司的合法合理的权益以及业务侧争取到的商业利益,实现公司所要达成的经营目标,让公司享有最充分完整的权利,并承担适当可行的义务,以及可以承受的法律责任。

2、对法律负责:如上所述,一个完备的合同审核体系下应该包括业务、法务、财务、税务以及其他相关人员,如外聘律师以及业务领域的专家等,每个部门以及人员需搞清楚自己的职责,搞清楚自己在合同审核体系中的作用,比如说业务一般应该知悉合作背景、明确交易价格及其支付进度及方式、合作期限、核心权利义务分配等,而财务则一般关注费用的合理性、付款及其支付进度的合理性等,而税务则一般会重点审核合同的合作内容是否与税票类型、名目匹配,费用是否是含税价等。法务则一般应该对合同的法律合规性负责,主要审核评估的内容包括整个交易内容的合法性、合同基本要素的完备性、核心权利义务条款的完整性、核心争议点的解决方式以及重大风险(包括法律风险、政策风险、不可抗力风险等)条款等,而其中的法律风险又主要包括不能履行之风险、解除之风险、违约之风险等。

3、对业务负责:虽然合同审核流程上会有很多审核人员,但是归根到底,除了业务,其他人员都是支持人员,都是后勤部队,冲锋打仗的还是业务,所以合同是为业务服务的,合同其实就是为了保障业务顺利进行的法律保障措施,所以合同一定是要符合业务实际需要的,义务条款是业务侧能够执行操作,权利条款要保障业务进行该项业务所需要的相关权利。一份完美的合同,应该是业务指导手册,顺应产品和业务的整个开发运作流程,在每个业务节点都有据可寻,在发生争议时有据可循。

4、对合作方负责:商业合同一般都是双务合同,享有权利必定要承担一定义务和责任,合同的主体至少是两方甚至是三方、四方,合作共赢是能达成商业合同的前提。所以合同一定要考虑到其他方的合法利益,一定要考虑到合作方的实际执行能力和基本利益。当然在实际业务合作过程中,在任何一份合同中,不会有完全平等的市场地位,平等都是相对的,所以合同中一般都会存在优劣势的一方,这时占据优势地位的一方要考虑到合作方不可能办到的事情写进合同中也无济于事,不公平不合理的违约责任一般也很难得到法院的支持;而劣势一方也要考虑到实际情况、业务发展,做好平衡以及博弈的工作。另外重点还需要注意合同可被通过法定途径予以撤销的情形,如重大误解、显失公平。

5、对社会负责:合同具有私密性,属于公司的秘密,但是某些合同信息也可能会通过各种渠道和方式被社会公众所知悉,比如说公司的财报、税务公开,比如被内部人员泄密,比如说政府相关部门调查取证,等等,而且违法违规的合同往往会损害正常的市场秩序,可能会形成不正当竞争,可能会造成垄断等等,所以要重点注意审核合同内容不得损害社会公共利益、不得违反法律的强制性规定。

四个沟通

有效的沟通既能提高工作效率,还能通过妥善处理各方面的关系,促进合同的签署生效和后期履行,而审核合同至少应该做好以下四方面的沟通工作。

1、与业务沟通:与业务沟通是最基本的合同审核步骤,不了解、不理清业务背景、核心商业条款,就贸然审核修改合同往往会犯错误、增加沟通成本;另外对于沟通不清楚或者业务侧也比较模糊的问题,一定需要通过书面形式取得业务侧的确认或让业务侧知悉。

2、与对方沟通:对于多次反复沟通来往的合同,一定是要及时通过电话沟通或者合作方见面沟通,彼此沟通清晰各方的顾虑点以及期望达成的目标,则往往比较容易尽快达成一致解决方案。

3、与业内专家沟通:对于复杂的问题,比如说一些技术性问题,没有专业背景的业务、法务不太可能知道其中的厉害,只有业内专家、从事相关实际操作的人员才能提供有价值的意见;另对于法律关系比较复杂、投资规模较大、存在疑难问题点的项目,还应该与行业内有经验的律师沟通,请专业律师再审核把关。

4、与主管机关沟通:对于一些政策性问题,遇到争议或者双方均无法确定的时候,不妨向相关主管机关发出征询函件,争取得到主管机关的回复意见。

三个调查

调查研究是审核合同必须要采用的技巧和手段,只有通过调查研究,才能形成准确而客观的合同审核意见。

1、调查合作方的背景:重点调查内容包括合作方的基本工商信息、股东信息、主要人员信息、行业经验等,了解合作方的资信和履约能力。如履约能力或者资信不足,则要评估是否合作,或者注意让其他第三方承担连带法律责任。

2、调查合作内容的行业风险:重点注意相关合作内容是否符合行业惯例、在可预见的范围会有哪些行业风险可能会影响合作的顺利进行,收集整理此类合作内容发生过的相关案例等。

3、调查合同模板:优质的合同模板都是智慧经验教训的总结,尽力去调查收集与合作内容相同或者类似的合同模板,不断采用、吸收优质的合同模板,既能提高工作效率,又能查缺补漏、推陈出新,形成更加优质完备的合同条款。

二个审核

这里的审核是指根据合同审核制度、流程对合同内容的审核以及修改,上述四个沟通、三个调查环节与这里的两个审核不是一个递进的关系,而是一个相互交叉的关系,初步的、程序性的审核可能在沟通、调查之前,也可以在沟通、调查之后,需要根据实际情况在发现问题之后更新上述沟通以及调查工作。

另外这里的审核又包括程序性审核以及实质性审核,其中:

1、程序性审核:程序性审核是指对合同审核的流程、制度的审核,在法务审核之前,是否经过了相关人员的审核确认,或者法务审核过程中或者审核修改之后应怎样推进整个合同的进展。

在一个完善的合同审核体系中,一方面要切忌形成依赖心理,自以为一些问题会被其他流程中的人员提醒、发现、负责,另一方面本着上述负责的态度,做好全方位的审核工作,这点对于法务人员极其重要。法务不仅要注意合同审核风险,还需要重点注意的是自身风险防控,一些规模比较小的公司只有法务对合同负责,而大公司的流程和制度比较完备,在制度和流程上有诸多人员对合同负责,但是只要合同出现问题,无论公司规模大小,无论是否是法务的问题,无论是外部还是内部的意见,最终背锅的可能都是法务,所以一入法务深似海,法务既要做好背锅的思想准备(当然要区分的锅的性质,违法乱纪的锅绝对不能背,劣质的锅炒出来的菜也不能吃,致癌物超标),也要想办法规避背锅,所以这时候程序性审核工作就显得尤为重要,同时程序性审核更重要的是为了保证实现合同审核目的,不能因为不想背锅就阻碍存在一定风险的合同,没有任何风险的合同是不存在的。

2、实质性审核:实质性审核是指合同条款的审核、修改,不同的合同类型有不同的审核要点,比如说影视类商业合同有很多类型,如联合投资类、委托摄制类、编剧创作、IP采买类、人员聘用类等数十种合同类型。不过也有一些共性的审核内容,主要可以分为三部分:

1)业务诉求点以及相关部门诉求点的审核:业务签署合同一定是有诉求点的,而这些诉求点一定是要在合同中体现的,那么如何体现、如何让对方接受、怎样描述这些条款等等就是法务需要重点审核、修改的问题点。

2)基本法律问题点审核:比如说合同的基本要素是否完备,比如说一些法律概念是否为业务所知悉,比如说订金与定金的区别、一般担保与连带担保的确保、不可抗力的范围、惩罚性违约责任等等。

3)不同合同类型内容的审核:应根据具体合同类型来区分对待核心业务内容,以影视投资合同为例,则重点需要注意投资款的支付进度所对应的条件、投资收益的分配方式、版权权利以及权利分配等等;而以IP采购合同而言,IP权利的合法性、授权权利范围的确定性则是需要审核确认的条款。

4)诉点审核法:江湖中大概有句名言是这么说,如果没有争议,合同一文不值,虽说有些极端,但是却也反映了合同对争议点处理的重要性。所以以诉点(即可能发生争议、诉讼的问题点)来审核修改合同则较为妥当,当对法律、业务、行业等有一定程度了解之后,基本可以梳理分析出每类合同可能发生的争议诉讼点以及可行的解决方式,以此来审核、修改、补充、完善相应的合同条款则比较通行、科学。当然还应有一定的前瞻性,有些诉点可能还没有被发现、还没有发生,所以需要努力去发现、发现、解决那些可能发生的诉点。

一个目标

做任何事情都应该有个目标和规划,审核合同也是一样,没有目标和规划没法处理合同审核工作。笔者理解法务审核合同的目标至少应该包括识别风险、完善条款、促成交易,所以对于没有重大风险的合同一定要尽快审核、促成合同的签署生效,而对于存在重大风险点的内容一定要善于识别、分析并提供解决方案,最终无法解决的重大风险也应让业务侧知悉并做好预期以及后备方案。

总 结

以上,都是一些经验之谈,仅供参考,而在实践中其实很难完全照搬操作,受到各种因素的影响,没有完美的合同,没有不存在任何风险的交易,业务发展形势、社会环境的发展、经济利益的考量、人心的变化、竞争对手的竞争,等等,都是变量。不过仅从合同审核角度,还需要重点注意及时总结经验教训,多与业务、律师、业内专家沟通交流,及时关注行业发展和业务发展,及时在现行以及以后的合同审核工作中改进。


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