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从iPad禁售看中国知识产权保护漏洞

 

 

  问题一:依《商标法》第53条,商标权人可以向法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。目前全国多地工商部门已介入调查,其中石家庄等地的iPad已被工商部门查扣。苹果和深圳唯冠的官司,只是一审败诉,还在上诉,何以工商部门就执法了呢?这样做是否会对苹果公司带来不利影响?是否公平中立?

 

  赖绍松:按照我国现行的《商标法》,在处理商标侵权案件时,商标权人既可向工商行政管理机关投诉请求查处,同时也可向人民法院提起诉讼,也就是我国对商标权采取“双轨制”保护,这是我国知识产权保护的独创之处,其出发点是保证对注册商标专用权更全面、更有效的保护。当然世界上绝大多数国家都是采取司法保护的。

 

  而“双轨制”存在行政和司法救济冲突、浪费行政资源等弊端。一是“双轨制”会导致重复处理问题,并有可能出现双重诉讼。因为任何一方对工商行政管理机关的行政处罚或处理决定不服的,均可提起行政诉讼;与此同时,任何一方还可能就商标侵权纠纷向法院提起民事诉讼,都包括一审、二审(此外,对于侵犯注册商标构成刑事立案标准的还有刑事诉讼)。任何一项司法和行政活动都是有成本的,行政和司法重叠交叉,浪费司法和行政资源,就是浪费国家的财政资源。二是处理结果可能发生冲突。如行政机关的处理结果与法院审理结果冲突,当然最终要以司法裁决为准,既然如此,那么行政机关的处理则显多余。如果同一个商标案件在行政诉讼案件和民事诉讼案件分别在同一个法院两个不同法庭或不同法院分别审理,判决结果发生冲突的可能性很大。

 

  “双轨制”中的商标行政执法可能导致被处罚人无可挽回的损失。根据《商标法》和《商标法实施条例》的规定,工商行政机关在认定商标侵权行为成立后,即可作出行政处理或处罚,比如责令停止侵权行为,没收、销毁侵权商品及工具,并处以非法经营额3倍以下的罚款等。这些处罚措施一旦实施即对被处罚人造成财产损失、市场机会丧失、市场份额减少、商业信誉受损、社会评价降低等严重后果,实力不强的企业有可能很快就面临破产的境地。用一句通俗的话来形容就是“不死也得半条命”。但是工商行政机关与法院对商标侵权行为成立与否的认定不一致时,应以法院终审裁决为准。如果法院认定商标侵权行为不成立,那么工商行政机关按照商标侵权行为成立所做的处罚和处理都是要撤销的,但是这个时候被处罚人的实际损失已经发生,而被处罚人又无从获得经济上的补偿和救济。因为投诉人请求工商行政机关处理是不需要提供担保的,也不需要对投诉承担赔偿责任;而工商行政机关的处罚也是于法有据,也不需要承担赔偿责任。所以,所有不利后果最后都由被处罚人自己承担,无论你最终是否侵犯商标权。

 

  苹果公司的ipad产品被很多地方的工商行政机关下架、查封,有的还开出了罚款决定。假如广东省高级法院的终审判决支持苹果公司,那么工商行政机关的处罚和处理都要撤销,但到那个时候,对苹果公司来说损失已经发生,尤其是计算机等电子产品,其产品的生命周期很短,更新换代很快,工商行政机关的处罚和处理措施对其影响是非常大的。深圳唯冠通过向各地工商行政管理机关投诉的方式要求查处苹果公司的侵权行为,这一做法虽然有法律依据,但是,既然商标纠纷案件已经进入民事诉讼阶段,那么最好还是等候法院的裁判,并且深圳唯冠目前并未在自己的产品上使用该商标,尚不构成消费者混淆。在这种情况下如果通过向各地工商行政管理机关投诉请求处理,可能会引起公众猜测——深圳唯冠是不是想利用公共资源即公权力来给苹果公司施加压力,以争取谈判中的主动或增加谈判筹码,以便获得更多的赔偿?如果猜测成立的话,那么这种做法是值得探讨的。各地工商行政管理机关在处理投诉时应当充分考虑该案已经进入民事诉讼程序这一事实。苹果公司也应当与工商行政管理机关沟通,在民事诉讼案件终结之前,对涉及iPad商标的行政处罚案件申请中止审理。

 

  在这里,有一个不得不提的问题,就是《商标法》的修改问题,商标行政处罚这一部分应该考虑取消,如暂时不取消,那也要完善对被处罚人合法权益保护及防止滥用有关权利的规定。

 

  问题二:深圳唯冠已向上海法院提出申请苹果iPad禁售令。那么“禁售令”是一种什么样的措施,其法律依据是什么?

 

  赖绍松:这里所指的禁售令应该是诉前临时禁令制度。TRIPS协议及其他国家都规定了知识产权临时禁令制度,我国《商标法》及最高人民法院发布的《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》也具体规定了商标诉前禁令制度。临时禁令制度是商标注册人或者利害关系人根据《商标法》及《民诉法》的规定向人民法院提出诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请。法院经审查符合条件的在48小时内作出书面裁定、责令停止侵权的须立即开始执行、先作出裁定再通知被申请人。

 

  对诉前临时禁令制度的使用是有严格限制的。2009421日,最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见的通知》第14条有详细的阐述:“严格把握法律条件,慎用诉前停止侵权措施。 采取诉前停止侵权措施既要积极又要慎重,既要合理又要有效,要妥善处理有效制止侵权与维护企业正常经营的关系。诉前停止侵权主要适用于事实比较清楚、侵权易于判断的案件,适度从严掌握认定侵权可能性的标准,应当达到基本确信的程度。在认定是否会对申请人造成难以弥补的损害时,应当重点考虑有关损害是否可以通过金钱赔偿予以弥补以及是否有可执行的合理预期。担保金额的确定既要合理又要有效,主要考虑禁令实施后对被申请人可能造成的损失,也可以参考申请人的索赔数额。严格审查被申请人的社会公共利益抗辩,一般只有在涉及公众健康、环保以及其他重大社会利益的情况下才予考虑。诉前停止侵权涉及当事人的重大经济利益和市场前景,要注意防止和规制当事人滥用有关权利。应考虑被诉企业的生存状态,防止采取措施不当使被诉企业生产经营陷入困境……根据案件进展情况,注意依法适时解除诉前停止侵权裁定。加强在诉前停止侵权措施申请错误时对受害人的救济,申请人未在法定期限内起诉或者已经实际构成申请错误,受害人提起损害赔偿诉讼的,应给予受害人应有的充分赔偿。对于为阻碍他人新产品上市等重大经营活动而恶意申请诉前停止侵权措施,致使他人的市场利益受到严重损害的情形,要注意给予受害人充分保护。”

 

  问题三:商标权是一种私权利,在对待这个私权利问题上,行政执法部门和司法部门应该秉持怎样的原则?在行政权与司法权之间,应该保持怎样的平衡?

 

  赖绍松:商标权作为知识产权,是一种私权利,商标权侵权纠纷属于当事人之间的民事纠纷,根据国家机关的职能分工和权力配置模式,本应当由当事人通过司法途径解决,而不应该由行政机关进行处理。世界各国对知识产权保护普遍采取单一的司法保护模式。中国加入世贸组织已有11年了,可以说中国的经济活动和百姓的生活已与世界融为一体,而现在的行政执法与司法平行的“双轨制”做法,既不符合中国经济发展的需要,也跟不上国际同类纠纷案的司法要求。对商标权侵权纠纷处理应由“双轨制”过渡到司法保护模式的“单轨制”。

 

  首先,私权利具有高度自治性。商标权作为民事纠纷本应由当事人自行启动纠纷解决程序并承担纠纷解决成本,行政机关不应主动介入,更不应使用公共资源“用纳税人的钱”救济私权纠纷,而司法保护则是一种应请求的被动保护,它遵循“不告不理”的原则,需要商标权人主动向司法机关寻求救济才会采取措施。

 

  其次,节约成本减少冲突。司法机关作为国家法定的民事纠纷的专门解决机关,是世界各国普遍的做法,对于同样性质的民事纠纷设立平行的两条执法系统,不仅浪费公共资源,也引起行政与司法的矛盾,也使纠纷解决程序复杂化,同时增加了当事人的负担,如不改变不仅有碍经济建设,也无益于法制建设。

 

  第三,司法队伍建设发展已完全适应“单轨制”。现在全国法院系统知识产权法官队伍的人员素质、机构设置、技术装备、审判实践、理论研究有很大的发展,完全能承担商标等知识产权案件审理的任务。

 

  第四,国家工商行政管理局在19941122日发布的《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》中从行政的角度对如何协调工商与法院在案件受理上的分工问题作出了这样的规定:如果当事人先向人民法院起诉,工商行政管理机关不再就同一当事人提出的同一商标纠纷控告立案受理。其实表明工商行政管理机关已意识到重复处理的问题所在。

 

  问题四:《商标法》的立法原理和目的,是保护商标权人的合法使用,但是在现实生活中,有很多人看到了商标的价值,不是为了自己使用,而是钻法律的空子,大肆抢注商标,从而使《商标法》有可能走向保护知识产权的反面——不是在鼓励使用、保护创新,而是伤害创新、鼓励投机和巧取豪夺。比如iPad事件未了,最近爆红的美籍华裔球员林书豪,其相关网站域名均已被抢注,包括中英文在内的22个相关域名已抢空。据悉,“www.linshuhao.com”的域名早在一年前被注册了,直到林书豪这次火了卖家才拿出来竞拍,自报价格超过26万元。您怎么看待这个问题?

 

  赖绍松:域名与商标有很多联系,法院处理域名纠纷问题在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》作了具体规定。

 

  这里我们谈商标权的问题。商标权首先是使用权,注册商标的目的就是为了使用,并在实际使用中得到保护。我们倡导以实际使用为目的的申请注册以及注册后合法的使用,如果商标注册以后不去使用它,这样,不但不能使注册商标产生其注册价值,而且还会影响他人的正常使用,使商标的法律机制失去存在的意义。因此,为了保护商标的有效性,使商标注册人在注册商标以后,能积极地从真正意义上使用注册商标,让商标在现代经济活动中发挥日益重要的作用,《商标法》及《商标法实施条例》规定商标权人连续3年停止使用其注册商标的,由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标,对连续3年停止使用其注册商标的,任何人可以向商标局申请撤销该注册商标。该撤销制度实施,可以减少和清理闲置不用的商标垃圾和“死商标”,利于维护公平竞争的市场秩序,保障注册商标的有效利用。

 

  问题五:企业由于进入破产清算程序导致注册商标连续3年未使用,是否也会被注销?注册商标没使用,商标权人是否可以请求赔偿?

 

  赖绍松:对于处在破产清算程序阶段,因企业经营管理不善或者破产清算导致注册商标不使用是否属于正当理由?对这点的认识有不同观点。本人认为,由于《商标法》规定注册商标连续3年不使用撤销制度的出发点在于促使商标权人利用注册商标实际从事生产经营活动。若商标权人经营上发生了困难,甚至到了破产清算的状态,这就说明积聚在商标上的信用已经消失,无法再促进产业的进步,没有再维持其排他性使用权的足够理由,因而商标权人经营管理不善、破产清算不能作为不使用注册商标的正当理由。

 

  有关商标权人自己对注册商标未实际使用,而他人使用了该注册商标,在这种情况下,商标权人提出赔偿请求要怎么处理?对此,最高人民法院2009421日印发了《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见的通知》第7条作了阐述:“妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系,使民事责任的承担有利于鼓励商标使用,激活商标资源,防止利用注册商标不正当地投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的,确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式,在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实,除为维权而支出的合理费用外,如果确无实际损失和其他损害,一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿;注册人或者受让人并无实际使用意图,仅将注册商标作为索赔工具的,可以不予赔偿;注册商标已构成《商标法》规定的连续3年停止使用情形的,可以不支持其损害赔偿请求。”

 

  问题六:国际上的商标权保护,有哪些经验教训?

 

  赖绍松:一是执法单轨制。这是国际上通行的做法,刚才也分析了“双轨制”存在的问题。二是有专门的知识产权法院。三是重视商标权案件判例的指导意义。四是商标权的取得以注册制为常态,以实际使用(使用在先)为例外补充。五是司法应有撤销商标的裁决权。即在具体诉讼案件中,对有充分证据证明连续3年以上不使用注册商标、且无正当理由的,依对方当事人的请求(本诉或反诉均可),法院可以裁决撤销权利人的注册商标使用权。

 

  问题七:您认为现行《商标法》有哪些需要修改的地方?

 

  赖绍松:1.双轨制问题。这点前面说过很多了。

 

  2.抢注问题。要通过立法遏制专门注册商标自己又不使用的专业公司,遏制抢注行为。

 

  3.注册商标不使用问题。对注册商标不使用撤销的规定要更严格、更细化,防止漏洞。

 

  4.对注册商标不使用的侵权案件不适用罚款或赔偿制度。立法明确规定对不使用的注册商标,他人使用时,商标权人可以请求停止使用,但对其要求赔偿经济损失的请求不予支持。

 

  问题八:具体的行政和司法程序需要哪些改进?

 

  赖绍松:1.商标行政执法的级别管辖问题。对于涉及面广、影响大的案件应由国家工商行政管理局直接管辖或指定管辖,以利统一执法。比如现在的苹果公司与深圳唯冠的商标侵权纠纷案件是一个在全国范围都很有影响的案件,可考虑指定管辖。

 

  2.商标行政执法要依法审慎,从中立出发,防止行政执法权行使对任何一方当事人的合法权益造成不可挽回的损失。

 

  3.对临时禁令要重视被申请人的权利,防止申请人滥用权利。

 

  4.立法界定行政和司法机关处理商标案件方面的权限,确立司法终局原则。

 

  5.立法规定司法机关在审理商标权纠纷案件时,行政执法应启动中止程序。

 

  问题九:您对iPad案件本身的未来走向,持一个什么样的分析判断?

 

  赖绍松:对于苹果和深圳唯冠商标权属纠纷案件,其争议的焦点其实集中在协议转让iPad商标权的真实意思表示问题。对于唯冠集团是转让全部还是部分iPad商标权的真实意思表示,可以结合往来的电子邮件及其他证据材料等综合判断;代理权(授权)问题可以结合公司治理结构、控制模式、权限、参与人、商谈内容、范围、从开始至结束整个协商谈判过程等等因素来综合考虑。诉讼中提供的证据材料(包括协议、电子邮件等等)是用来证明意思表示存在与否、真实与否的,它只不过是部分或全部的记录、再现意思表示。所以,不能仅仅盯住盖了唯冠台北公司公章的那份协议,因为这份转让协议也许形式上完整,但其记录的真实意思表示也许并不完整,还需要有其他证据材料一并证实才能还原当时的真实意思表示是什么。

 

  苹果公司在二审也提供了一些新的证据材料,如能证明当时的真实意思表示就是由有代表权的人代表唯冠台北公司、深圳唯冠或者代表香港唯冠控股整体转让全部iPad商标权,并且能让法官足以相信,那么相信广东省高级法院对此案会做出公正的判决。此外,苹果作为一个巨型跨国公司,其也有应对多种情况的预案,我相信苹果公司作为全球化的跨国公司会从公司整体战略高度出发,充分评估各种方案,并选择最优,和解是上策。至于深圳唯冠,其诉请赔偿数额问题,法院可能会综合考虑其商标的实际使用、造成的经济损失等情况予以确定。

 

  问题十:您还有什么需要补充的建议和意见?

 

  赖绍松:1.建立商标仲裁制度。对一些小的商标权纠纷采用一裁终决,避免繁冗漫长的诉讼,节约诉讼资源。

 

  2.设立统一的知识产权行政保护机构,从根本上解决著作权、专利权、商标权保护中的权力冲突及行政、司法救济冲突问题。

 

  3.要重视平行进口的问题。平行进口的问题将会越来越多,重视这个问题将有利于保护我国注册商标权人的利益。

 

  采访人:

 

  童大焕

 

  被采访人:赖绍松 北京盈科律师事务所律师

 

  事由:

 

  2000年,唯冠旗下的唯冠台北公司在多个国家与地区分别注册了iPad商标。2001年,唯冠旗下唯冠科技(深圳)有限公司(以下简称“深圳唯冠”)在中国内地注册了iPad商标的两种类别。

 

  2006年,苹果公司开始策划推出iPad时发现,iPad商标权归唯冠公司所有。2009年,苹果公司与唯冠达成一项协议,唯冠台北公司将iPad全球商标以3.5万英镑价格转让给苹果。

 

  但深圳唯冠方面表示,iPad的中国内地商标权并没有包含在3.5万英镑的转让协议中。而且,深圳唯冠才是iPad商标权在中国内地的拥有者,唯冠台北公司没有出售权利,所以iPad的中国内地商标权不属于苹果。

 

  为此,苹果公司和英国IP申请发展有限公司(以下简称“IP公司”)将深圳唯冠告上法庭。苹果公司一方诉称:20091223日,唯冠CEO和主席杨荣山授权麦世宏签署了相关协议,将10个商标的全部权益转让给IP公司,其中包括中国内地的商标转让协议。协议签署之后,IP公司向唯冠台北公司支付了3.5万英镑购买所有的iPad商标,然后IP公司以10英镑的价格,将iPad商标的所有权益转让给了苹果公司。

 

  201112月,深圳中院作出一审判决:驳回苹果公司及IP公司的诉讼请求。一审判决认为:本案商标转让合同系原告IP公司与唯冠台北公司签订,且与被告之间的表见代理亦不成立。故,原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据,予以驳回。苹果公司一审败诉,唯冠胜诉。

 

  201227日,深圳唯冠代表律师马晓东表示,深圳唯冠已向上海法院提出申请,要求发布苹果iPad禁售令。法院在接到申请48小时后就会做出决定,是否颁布禁令。

 

  2012210日,深圳唯冠起诉美国苹果公司iPad商标侵权案一审宣判:苹果公司败诉,法院颁布苹果iPad 2禁售令。国内多地区工商局接到相关律师函,调查侵权iPad

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